EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA VARA FEDERAL DE BENTO GONÇALVES.





O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pela Procuradora da República firmatária, com fundamento no art. 129, II e III, da Constituição Federal de 1988, nos arts. 1º, II e IV, e 5º da Lei n° 7.347/85, bem como nas atribuições que estão previstas na Lei Complementar n° 75/93, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor a presente

AÇÃO CIVIL PÚBLICA
COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA contra

_____________ S.A., concessionária do serviço público de telefonia fixa no Estado do Rio Grande do Sul, sociedade anônima com sede em Porto Alegre/RS, na Av. ________, n° ___, e
_________________ – ______, autarquia federal com sede no Setor Autarquia Sul, quadra __, bloco __, __° andar, Brasília/DF,
pelos fundamentos de fato e de direito a seguir expostos:
I – DO OBJETO DA PRESENTE AÇÃO
A presente Ação Civil Pública tem por finalidade a tutela dos consumidores do serviço público de telefonia prestado pela ré _____________, concessionária de serviço público federal, no âmbito da Subseção Judiciária de Bento Gonçalves.
Visa a obtenção de sentença que determine à _____ que se abstenha de autorizar a concessionária a substituir a Lista Telefônica Obrigatória e Gratuita (LTOG) por acesso gratuito ao “Auxílio à Lista– 102” sem prévia e expressa opção do consumidor, e determine à _____________ a produção e entrega, a cada usuário do serviço concedido que não optar prévia e expressamente pelo acesso gratuito ao serviço “auxílio à lista - 102”, da Lista Telefônica Obrigatória e Gratuita (LTOG) residencial, edição 2003/2004, bem como futuras edições, nos termos do que preceitua a Lei n° 9.472/97, art. 213, § 2°.

II - DA LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Reza o art. 127 da Constituição Federal que o Ministério Público é órgão indispensável à atividade jurisdicional do Estado, cabendo a ele zelar pela defesa da ordem jurídica, pelo regime democrático e pelos interesses sociais e individuais indisponíveis. O art. 129 da Carta Política, por sua vez, ao elencar suas funções institucionais refere:
"Art. 129 - (...)
II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;"
A Lei n° 7.347/85 também atribui em seu art. 5° legitimidade ao Ministério Público para propor ações civis públicas:
"Art. 5º A ação principal e a cautelar poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios."

O Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078/90) da mesma forma autoriza o Ministério Público a propor demandas no interesse da coletividade.
Por fim, cumpre sublinhar que a Lei Complementar n° 75/93, que dispõe sobre a organização, as atribuições e os estatutos do Ministério Público da União, outorga ao órgão poderes para propor ação civil pública na defesa dos interesses difusos e coletivos e em favor do consumidor. Essas disposições se encontram entre as funções institucionais e as atribuições do órgão ministerial previstas, respectivamente, nos arts. 5º e 6º do diploma normativo mencionado.

III - DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL
A _____________ é concessionária de serviço público federal, e a ______ - _____, responsável pela concessão e fiscalização do serviço prestado pela concessionária, é pessoa jurídica de direito público integrante da administração federal indireta, criada sob a forma de autarquia pela Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997.
Além disso, o Ministério Público Federal é parte integrante da União, o que também atrai a competência da Justiça Federal.
Deve o feito tramitar, portanto, por força do art. 109, I, da Constituição, perante a Justiça Federal.
IV – DOS FATOS
O Ministério Público Federal inaugurou expediente no intuito de investigar o descumprimento de normas referentes à entrega da Lista Telefônica Obrigatória Gratuita (LTOG) por parte da _____________ S/A.
A investigada, dizendo-se cumpridora dos preceitos legais e contratuais que regem a matéria, sustentou, em síntese, que todos os assinantes têm acesso às listas telefônicas, de uma ou de outra maneira. Referiu em sua manifestação:
“Em resumo, todos os assinantes (residenciais e não residenciais) receberam o tomo da LTGO comercial da _____________. O tomo da LTOG residencial pode ser solicitado por meio do Call Center da empresa e será entregue na residência ou no estabelecimento comercial do solicitante de forma gratuita.” (grifos nossos)

Assim, segundo a _____________, foram entregues todas as listas comerciais aos assinantes, devendo o consumidor, para ter acesso às listas residenciais, recorrer ao sistema call center da empresa.
No fito de justificar a não-entrega do tomo residencial aduziu a empresa que, em face do art. 23 da Resolução n° 66 da ANATEL, seria facultado à prestadora disponibilizar aos assinantes ou a lista impressa ou outros meios alternativos de consulta (eletrônico, telefônico, disquete, etc.).
Também defendeu que a omissão na entrega voluntária das listas residenciais encontrava amparo no Ofício n° 1.647/2001, remetido às concessionárias pelo Superintendente da ANATEL, que, em vista do parágrafo único do art. 23 da Resolução 66/98, informou às prestadoras da possibilidade de oferecerem serviços alternativos de consulta à lista. Consta no ofício referido:
“3 Havendo interesse, essa prestadora poderá, em caráter experimental, oferecer o serviço de informações, em tela, por um prazo mínimo de seis meses e um prazo máximo de 12 meses, como uma das formas de substituir a LTOG impressa, por opção do assinante, observando as seguintes condições:
I. a implementação deve ser precedida de ampla campanha publicitária visando informar a todos os usuários sobre o serviço e seu caráter experimental, utilizando, para isso, a página da Prestadora na Internet, o documento de cobrança dos serviços e todos os veículos de informação disponíveis na mídia, durante sessenta dias, no mínimo, três vezes por semana.
II. o início da oferta deve, antecipadamente, ser informado a esta Superintendência;
III. a implementação do serviço deve ser acompanhada de pesquisa junto ao usuário, visando obter sua opinião;
IV. ao usuário que o solicitar deve ser entregue a LTOG, na forma prevista na Regulamentação;
V. o acesso ao serviço e as informações prestadas serão gratuitos para o usuário; (...)". (grifos nossos)

V – DOS FUNDAMENTOS
A matéria esta regulamentada na Lei n° 9.472/97, art. 213, § 2°, no contrato de concessão de serviço público firmado entre a _____________ e a ______ e na Resolução n° 66/98, expedida pela autarquia federal.
A Lei n° 9.472/97, ao dispor sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, estabelece expressamente:

“ART.213 - Será livre a qualquer interessado a divulgação, por qualquer meio, de listas de assinantes do serviço telefônico fixo comutado destinado ao uso do público em geral.
§ 1º Observado o disposto nos incisos VI e IX do art. 3 desta Lei, as prestadoras do serviço serão obrigadas a fornecer, em prazos e a preços razoáveis e de forma não discriminatória, a relação de seus assinantes a quem queira divulgá-la.
§ 2º É obrigatório e gratuito o fornecimento, pela prestadora, de listas telefônicas aos assinantes dos serviços, diretamente ou por meio de terceiros, nos termos em que dispuser a Agência.” (grifos nossos)

A Resolução n° 66, de outra banda, ditada sob orientação da norma legal retrocitada, prevê:
“Art. 23. Ao assinante ou usuário indicado na área de abrangência da LTOG é assegurado o recebimento dos exemplares de tomos completos, conforme disposto no art. 22, ou, a seu critério, na quantidade de tomos do seu interesse, sem qualquer ônus, no respectivo endereço de suas instalações, conforme os dados cadastrais da prestadora.
Parágrafo Único – A prestadora deverá tornar disponível, gratuitamente, a LTOG em meio eletrônico, sob a forma de CD-ROM, disquete ou outras formas assemelhadas, em substituição à sua forma impressa, a qualquer assinante ou usuário indicado que exerça a sua livre opção e escolha.” (grifos nossos)

Ainda, no art. 27:
"Art. 27. A prestadora poderá divulgar listas de assinantes, utilizando-se de qualquer meios que julgar conveniente, sem prejuízo da obrigatoriedade de edição e publicação da LTOG estabelecida neste Regulamento." (grifo nosso)

No caso concreto, as obrigações mútuas ente concedente e concessionária originaram-se do Contrato de Concessão n° 47/98, firmado entre a ______ e a empresa ré, datado de 2 de junho de 1998. No que toca à distribuição de listas telefônicas e penalidades aplicáveis no caso de violação às obrigações previstas no contrato, o acerto versou nos seguintes termos:

"Cláusula 1.6.- A Concessionária se obriga a fornecer a seus assinantes, diretamente ou por intermédio de terceiros, de forma gratuita, listas telefônicas dos assinantes de todas as prestadoras do Serviço Telefônico Fixo Comutado, em sua área de concessão, observada a regulamentação.
(...)
Capítulo XXV - Das Sanções
Cláusula 25.1. (...)
IV - por outro ato ou omissão não enquadrado nos incisos anteriores que importe em violação aos direitos dos usuários definidos neste Contrato ou acarrete-lhe prejuízo; multa de até R$ 30.000.000,00 ( trinta milhões de reais);
(...)
§ 4° - a infração prescrita no inciso IV supra terá sua escala de gravidade definida em função do número de usuários atingidos e dos prejuízos causados, ficando caracterizada pela violação, comissiva ou omissiva, direta ou indireta, de obrigação prevista neste Contrato, que não implique afronta aos deveres quanto à universalização e qualidade, mas que acarrete violação dos direitos dos usuários, especialmente:
(...)
e) o não cumprimento do dever de fornecer gratuitamente listas telefônicas; (...)." (grifos nossos)

Assim, a conduta da _____________ - avocando para si prerrogativa concedida ao usuário do serviço concedido - e o ofício n° 1.647/2001, do Superintendente de Serviços Públicos da ANATEL, extrapolaram dos limites da Regulamentação, do contrato e da legislação vigentes.
Em momento algum a Lei, a Resolução ou o Contrato de Concessão atribuíram à prestadora o poder de decidir qual a melhor forma de alcançar aos consumidores as listas telefônicas. O que fizeram, isso sim, foi permitir que fossem colocados à disposição dos usuários formas alternativas de consulta, mas sempre partindo da premissa de que a distribuição da LTOG era obrigatória, bem como de que a escolha pelos meios opcionais deveria partir do próprio consumidor.
Poderia a empresa, isto sim, ter anunciado a possibilidade de substituição da lista nos jornais, nas faturas ou enviar ao usuário uma carta para que o mesmo manifestasse sua opção por outro meio de informação que não a LTOG, mas não adotar o caminho inverso, exigindo que o usuário pronuncie-se no caso de ter interesse pela lista tradicional e obrigatória por lei.
Não bastasse a afronta às disposições normativas já referidas, a não-entrega das listas impressas acarreta um grande prejuízo de ordem social, na medida que só elas trazem uma série de informações sobre os serviços telefônicos e de utilidade pública, como localização de telefones públicos, telefones de emergência, endereços de órgãos públicos e lojas de atendimento, postos do INSS etc.
Ademais, a conduta da empresa reveste-se de caráter abusivo sob o prisma do Código de Defesa do Consumidor, visto que descumpre direitos básicos previsto na lei, especialmente no que pertine à satisfatória prestação de serviço público. No tópico, prevê o Estatuto Consumeirista:
“Art. 6°. São direitos básicos do consumidor:
III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;
IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;”
(...)
X – a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral;

Por tudo que foi dito, tem-se que é obrigação da concessionária distribuir a Lista Telefônica Residencial Obrigatória e Gratuita - LTOG, que somente ter-se-á desincumbido da mesma no caso de exercício do direito de opção do assinante pela forma alternativa oferecida pela concessionária (utilização do 102), conforme a regulamentação da ANATEL.
Não havendo opção expressa do assinante pela utilização gratuita do “Auxílio à Lista – 102”, a concessionária deve cumprir sua obrigação de distribuir a lista impressa, como destacado no voto da Desembargadora Federal Marga Inge Barth Tessler, do TRF/4ª Região, no Agravo de Instrumento n° 2003.04.01.018365-7/RS, publicado no DJ de 12/6/03:
"O princípio da livre opção e escolha referido no parágrafo único do artigo 23 da resolução supra transcrita, sugere que é de iniciativa do usuário receber as informações em meio eletrônico. Não encontra amparo legal, muito pelo contrário, a suspensão do fornecimento da LTOG até que o assinante a solicite. A manifestação exigida é apenas para a substituição, sendo o fornecimento decorrência lógica e impositiva do preceito normativo. Em outras palavras, o fornecimento da LTOG deve efetivar-se até que haja expressa manifestação do assinante solicitando que as informações lhe sejam prestadas por outro meio".

VI- DA TUTELA ANTECIPADA
A ilegalidade perpetrada pela _____________, com apoio no ofício da ANATEL, está em pleno vapor, pois nenhuma lista residencial impressa (edição 2002/2003) está sendo distribuída voluntariamente, somente mediante pedido, como reconhecido pela própria concessionária.
Tendo em vista que o ano está por findar, que não surtiria mais efeito prático decisão atinente à lista de 2003, e, ainda, que a lista a ser distribuída em 2004 é confeccionada em 2003, deve a tutela pretendida ser antecipada a fim de que, já no início do ano que se aproxima, tenham os assinantes acesso à forma escrita da LTOG residencial.
A tutela pretendida tem fundamento no art. 273 do Código de Processo Civil, disposto nos seguintes termos:

“O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;" (...)

Do texto legal se depreende que os requisitos para a concessão da tutela antecipada são: prova inequívoca dos fatos; verossimilhança da alegação e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
Os fatos estão esclarecidos na manifestação da própria _____________ no Procedimento Administrativo que embasa essa ação, na medida que a empresa reconheceu que não é entregue ao consumidor a LTOG residencial.
A verossimilhança vem estampada nos fundamentos da própria peça inicial.
Por fim, o receio de dano irreparável ou de difícil reparação consiste na necessidade de estancar-se a conduta ilegal das demandadas e de garantir-se, imediatamente, o direito do usuário de consultar a lista telefônica impressa. Ainda, há necessidade de tempo hábil para a impressão dos tomos.
No ponto, vale o registro dos ensinamentos de Cândido Rangel Dinamarco:
“O art. 273 condiciona a antecipação da tutela à existência de prova inequívoca suficiente para que o juiz se convença da verossimilhança da alegação a dar peso ao sentimento literal do texto. Seria difícil interpretá-lo satisfatoriamente porque prova inequívoca é prova tão robusta que não permite equívocos ou dúvidas, infundindo no espírito do Juiz o sentimento de certeza e não mera verossimilhança. Convencer-se da verossimilhança, ao contrário, não poderia significar mais do que imbuir-se do sentimento de que a realidade fática pode ser como descreve o autor. Aproximadas as duas locuções formalmente contraditórias contidas no art. 273 do Código de Processo Civil (prova inequívoca e convencer-se da verossimilhança), chega-se ao conceito de probabilidade, portador de maior segurança do que a mera verossimilhança.” (grifos nossos)


Assim, para a concessão da tutela antecipada exige-se o que seria um meio termo entre "prova inequívoca" e "verossimilhança": uma grande probabilidade de as alegações do requerente serem verdadeiras, realidade esta que no presente caso afigura-se indiscutível, por configurar a conduta da demandada inequívoco descumprimento da lei, da resolução da ANATEL e do próprio contrato de concessão do serviço público.
Junta-se, em anexo, duas decisões liminares expedidas pelas circunscrições judiciárias de Porto Alegre e Canoas, as quais têm praticamente o mesmo objeto da presente ação. Em ambas a tutela liminar foi concedida para fazer cessar a prática abusiva da _____________ S/A e para garantir as listas aos usuários do serviço concedido.

VII - DO PEDIDO
Pelo exposto, requer o Ministério Público Federal:
a) a citação do representante legal da ANATEL e sua intimação para os fins do art. 2º da Lei nº 8.437/92;
b) a antecipação dos efeitos da tutela para que seja: (b.1) a _____ compelida a abster-se de autorizar a concessionária a substituir a LTOG por acesso gratuito ao “Auxílio à Lista– 102” sem prévia e expressa opção do consumidor, com o cancelamento do item 3.IV do ofício-circular 1647/2001; (b.2) a _____________ compelida a: (b.2.1) informar aos seus assinantes/usuários do serviço de telefonia fixa nos Municípios de Bento Gonçalves, Carlos Barbosa, Cotiporã, Dois Lajeados, Fagundes Varela, Garibaldi, Guabiju, Monte Belo, Nova Araçá, Nova Bassano, Nova Prata, Parai, Santa Teresa, São Jorge, São Valentim do Sul, Serafina Corrêa, Veranópolis, Vista Alegre do Prata e Vila Flores, no prazo de 15 dias, por intermédio de correspondência individual, a possibilidade da opção, em 30 dias, pelo serviço gratuito de “auxílio à lista – 102”, ao invés do recebimento da Lista Telefônica Residencial Obrigatória e Gratuita; (b.2.2) distribuir a Lista Telefônica Residencial Obrigatória e Gratuita, tomo residencial, edição 2003/2004, nos 30 dias subseqüentes, aos assinantes que não efetuarem a opção pelo serviço gratuito de “auxílio à lista – 102”, com a determinação para que a obrigatoriedade da entrega das listas estenda-se às futuras edições; (b.2.3) comprovar, por amostragem, o cumprimento da medida, no prazo de 15 dias após a entrega das listas;
c) a citação da _____________;
d) a produção de provas documentais, periciais e testemunhais;
e) a procedência do pedido, com a confirmação da antecipação dos efeitos da tutela e: (e.1) determinação à ____ para que se abstenha de autorizar a concessionária a substituir a LTOG por acesso gratuito ao “Auxílio à Lista– 102” sem prévia e expressa opção do consumidor; (e.2) a determinação à _____________ para: (e.2.1) informar aos assinantes/usuários do serviço de telefonia fixa nos Municípios de Bento Gonçalves, Carlos Barbosa, Cotiporã, Dois Lajeados, Fagundes Varela, Garibaldi, Guabiju, Monte Belo, Nova Araçá, Nova Bassano, Nova Prata, Parai, Santa Teresa, São Jorge, São Valentim do Sul, Serafina Corrêa, Veranópolis, Vista Alegre do Prata e Vila Flores, no prazo de 15 dias, por intermédio de correspondência individual, a possibilidade de opção, em 30 dias, pelo serviço gratuito de “auxílio à lista – 102”, ao invés do recebimento da Lista Telefônica Residencial Obrigatória e Gratuita; (e.2.2) distribuir a Lista Telefônica Obrigatória e Gratuita, edição 2003/2004, nos 30 dias subseqüentes, aos assinantes que não efetuarem a opção pelo serviço gratuito de “auxílio à lista – 102”, com a determinação para que a obrigatoriedade da entrega das listas estenda-se às futuras edições;
f) a fixação de multa diária no valor de R$ 10.000,00, a ser revertida para o Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (art. 13 da Lei 7347/85), para o caso de descumprimento da determinação judicial, inclusive derivada da concessão da antecipação dos efeitos da tutela.
Atribui-se à causa o valor de R$ 10.000,00.
Bento Gonçalves, 28 de novembro de 2003.


Ana Paula Carvalho de Medeiros,
Procuradora da República.