Promotor de Justiça Gustavo Ronchetti

FUNDAMENTOS JURÍDICOS: A Lei Estadual n.º 11.332/99 tem origem no Projeto de Lei n.º 141/1998

Pertinente transcrever a Justificativa do PL 141/1998:

JUSTIFICATIVA
O presente Projeto, ao alterar as disposições das Leis estaduais nºs 9.504, de 15 de janeiro de 1992, e 10.686, de 08 de janeiro de 1996, trata de adequar o Quadro de Cargos em Comissão e Funções Gratificadas da Procuradoria-Geral de Justiça ao disposto no artigo 32 da Constituição Estadual, com a redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional n´ 12/95, a qual prevê que os CCs e as FGs somente poderão ter atribuições de direção, chefia e assessoramento.

O Projeto de Lei procura adequar o atual Quadro de CCs e FGs da Procuradoria-Geral de Justiça, também, as normas da Reforma Administrativa, recentemente aprovada, definindo atribuições, apenas, de direção, chefia e assessoramento, criando novas funções, porem sem ampliação do numero de cargos já existentes no quadro.

Com isso, tornou-se necessário redimensionar a estrutura administrativa prevista anteriormente no Quadro de CCs e FGs da Procuradoria-Geral de Justiça tendo em vista o crescimento das atribuições do Ministério Publico. De outro lado, cumpre ressaltar que o Projeto unifica o percentual da gratificação de representação em 35%, alterando, em parte, o custo do atual quadro de cento e dezenove cargos em comissão e funções gratificadas.

Por derradeiro, cumpre observar que as despesas serão suportadas pela dotação orçamentaria do Ministério Publico.
Procuradoria-Geral de Justiça

O Anexo Único da Lei traz o quadro de CCs e FGs da Procuradoria-Geral de Justiça, com as respetivas atribuições:

ANEXO ÚNICO
QUADRO DE CCs E FGs DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA
ATRIBUIÇÕES

A - ASSESSORIA

I - SUPERVISOR - CC/FG-11
Escolaridade: Bacharelato em Ciências Jurídicas e Sociais, em Administração Pública e/ou em Ciências Contábeis.
Exemplos de atribuições: Assessorar a Administração Superior do Ministério Público, supervisionando as atividades administrativas desenvolvidas pela Direção-Geral e as Divisões, e desempenhar outras atividades correlatas que lhe forem atribuídas.

II - COORDENADOR DE BIBLIOTECA - CC/FG-11
Escolaridade: Bacharelato em Biblioteconomia.
Exemplos de atribuições: Coordenar as atividades da Biblioteca da Procuradoria-Geral de Justiça, vinculada ao Subprocurador-Geral de Justiça para Assuntos Administrativos, e desempenhar outras atividades correlatas que lhe forem atribuídas.

III - COORDENADOR DE DIVISÃO - CC/FG-11
Escolaridade: Bacharelato em Ciências Jurídicas e Sociais, em Administração Pública, em Ciências Contábeis e/ou em Ciências Econômicas. (Vide Lei nº 11.431/00)
Exemplos de atribuições: Chefiar as atividades das Divisões que compõem a área administrativa da Procuradoria-Geral de Justiça sob a orientação da Administração Superior do Ministério Público, e desempenhar outras atividades correlatas que lhe forem atribuídas.

IV - ASSESSOR SUPERIOR - CC/FG-10
Escolaridade: Bacharelato em Ciências Jurídicas e Sociais, em Administração Pública, em Ciências Contábeis e/ou em Informática.
Exemplos de atribuições: Assessorar os Subprocuradores-Gerais de Justiça e Assessoria, bem como as áreas jurídica, administrativa e financeira da Procuradoria-Geral de Justiça, e desempenhar outras atividades correlatas que lhe forem atribuídas.

V- ASSESSOR DE PROCURADORIA DE JUSTIÇA - CC/FG-10
Escolaridade: Bacharelato em Ciências Jurídicas e Sociais.
Exemplos de atribuições: Assessorar os Procuradores de Justiça nas suas funções de órgãos de execução, e desempenhar outras atividades correlatas que lhe forem atribuídas.

VI - ASSESSOR DE IMPRENSA - CC/FG-10 (Redação dada pela Lei nº 11.431/00)
Escolaridade: Bacharelado em Comunicação Social - Jornalismo. (Redação dada pela Lei nº 11.431/00)
Exemplos de atribuições: Assessorar a Administração Superior e os diversos órgãos do Ministério Público, na capital e no interior do Estado, na divulgação de eventos, manter a Instituição atualizada sobre as notícias veiculadas pelos órgãos de comunicação e com eles manter contatos e desempenhar atividades correlatas que lhe forem atribuídas (Redação dada pela Lei nº 11.431/00)

VII - ASSESSOR MILITAR - CC/FG-10
Escolaridade: 3º Grau Completo
Exemplos de atribuições: Assessorar o Procurador-Geral de Justiça e os membros do Ministério Público nas questões relacionadas à segurança pública; aproximar e facilitar o relacionamento entre o Ministério Público e os órgãos de segurança do Estado, e desempenhar outras atividades correlatas que lhe forem atribuídas.

VIII - ASSESSOR DE RELAÇÕES PÚBLICAS - CC/FG-10
Escolaridade: Bacharelato em Comunicação Social - Relações Públicas
Exemplos de Atribuições: Assessorar o Gabinete do Procurador-Geral em atividades desenvolvidas pelo Ministério Público nas solenidades realizadas pela instituição, e desempenhar outras atividades correlatas que lhe forem atribuídas.

IX - COORDENADOR DE UNIDADE - CC/FG-10
Escolaridade: 2º Grau Completo.
Exemplos de atribuições: Chefiar as atividades das Unidades sob a orientação do Coordenador da respectiva Divisão, e desempenhar outras atividades correlatas que lhe forem atribuídas.

X - COORDENADOR DE SECRETARIA - CC/FG-10
Escolaridade: 2º Grau Completo
Exemplos de atribuições: Chefiar os serviços de Secretaria, e desempenhar outras atividades correlatas que lhe forem atribuídas.

XI - ASSESSOR DE SUPERVISÃO DE COORDENADORIAS DE PROMOTORIAS DE JUSTIÇA - CC/FG-10
Escolaridade: 3º Grau Completo.
Exemplos de atribuições: Assessorar o Procurador-Supervisor de Coordenadorias em suas funções de execução e administrativas, e desempenhar outras atividades correlatas que lhe forem atribuídas.

XII - ASSESSOR DE DIREÇÃO GERAL - CC/FG-10
Escolaridade: 2º Grau Completo.
Exemplos de atribuições: Assessorar as diversas áreas de atuação da Procuradoria-Geral de Justiça e do Ministério Público, e desempenhar outras atividades correlatas que lhe forem atribuídas.

XIII - ASSESSOR DE COORDENADORIA DE PROMOTORIAS DE JUSTIÇA - CC/FG-8
Escolaridade: 2º Grau Completo.
Exemplos de atribuições: Assessorar os membros do Ministério Público que desempenham funções de execução e administrativas nas Coordenadorias de Promotorias de Justiça, e desempenhar outras atividades correlatas que lhe forem atribuídas.

XIV - ASSESSOR ESPECIAL I - CC/FG-7
Escolaridade: 2º Grau Completo.
Exemplos de atribuições: Prestar assessoria nas diversas áreas de atribuições do Ministério Público, e desempenhar outras atividades correlatas que lhe forem atribuídas.

XV - ASSESSOR ESPECIAL II - CC/FG-5
Escolaridade: 2º Grau Completo.
Exemplos de atribuições: Prestar assessoria às diversas áreas da Procuradoria-Geral de Justiça, e desempenhar outras atividades correlatas que lhe forem atribuídas.

XVI - ASSESSOR SUPERIOR II - CC/FG-10 (Incluído pela Lei nº 11.431/00)
Escolaridade: 3º grau completo. (Incluído pela Lei nº 11.431/00)
Exemplos de atribuições: Prestar assessoria aos órgãos de execução do Ministério Público nas suas diversas áreas de atuação, como infância e juventude, defesa do patrimônio histórico-cultural, sonegação fiscal, crime organizado, defesa do meio ambiente, defesa do consumidor, direitos humanos e desempenhar outras atividades correlatas que lhe forem atribuídas. (Incluído pela Lei nº 11.431/00)

XVII - COORDENADOR DE SECRETARIA DE DIREÇÃO-GERAL - CC/FG-10 (Incluído pela Lei nº 11.431/00)
Escolaridade: 2º grau completo. (Incluído pela Lei nº 11.431/00)
Exemplos de atribuições: Chefiar os serviços de Secretaria da Direção-Geral da Procuradoria-Geral de Justiça e desempenhar outras atividades correlatas que lhe forem atribuídas. (Incluído pela Lei nº 11.431/00)

XVIII - Coordenador de Secretaria de Procuradoria de Justiça - CC/FG-10 (Incluído pela Lei nº 11.484/00)
Escolaridade: 3º Grau completo. (Incluído pela Lei nº 11.484/00)
Exemplos de atribuições: coordenar as atividades de secretaria das Procuradorias de Justiça, assessorar os Procuradores de Justiça coordenadores das Procuradorias de Justiça e desempenhar outras atividades correlatas que lhe forem atribuídas. (Incluído pela Lei nº 11.484/00)

XIX - Coordenador de Serviço Biomédico - CC/FG-11 (Redação dada pela Lei nº 11.979/03)
Escolaridade: 3° grau completo. (Redação dada pela Lei nº 11.979/03)
Exemplo de atribuições: coordenar as atividades do Serviço Biomédico da Procuradoria-Geral de Justiça, exceto os atos privativos das áreas especializadas, e desempenhar atividades correlatas que lhe forem atribuídas. (Redação dada pela Lei nº 11.979/03)

XX - Coordenador Processual - CC/FG-11 (Incluído pela Lei nº 11.484/00)
Escolaridade: 3º Grau completo. (Incluído pela Lei nº 11.484/00)
Exemplo de atribuições: coordenar, vinculado ao Subprocurador-Geral para Assuntos Jurídicos, as atividades de distribuição processual das Procuradorias de Justiça, e desempenhar outras atividades correlatas que lhe forem atribuídas. (Incluído pela Lei nº 11.484/00)

XXI - Coordenador de Comissão Disciplinar Permanente - CC/FG-11. (Incluído pela Lei nº 11.654/01)
Escolaridade: 3º Grau completo. (Incluído pela Lei nº 11.654/01)
Exemplo de atribuições: coordenar as atividades da Comissão Disciplinar Permanente, vinculada ao Subprocurador-Geral de Justiça para Assuntos Administrativos, e desempenhar outras atividades correlatas que lhe forem atribuídas. (Incluído pela Lei nº 11.654/01)

XXII - Coordenador de Secretaria de Subprocuradoria-Geral de Justiça - CC/FG-10. (Incluído pela Lei nº 11.654/01)
Escolaridade: 2º Grau completo. (Incluído pela Lei nº 11.654/01)
Exemplo de atribuições: coordenar os serviços de Secretaria da Subprocuradoria-Geral de Justiça para Assuntos Jurídicos, da Subprocuradoria-Geral de Justiça para Assuntos Administrativos e da Subprocuradoria-Geral de Justiça para Assuntos Institucionais e desempenhar outras atividades correlatas que lhe forem atribuídas. (Incluído pela Lei nº 11.654/01)

XXIII - ASSESSOR DE PROCURADORIA DE JUSTIÇA II - CC/FG-10 (Incluído pela Lei nº 11.852/02)
Escolaridade: mínima de 6º semestre do curso de Bacharelato em Direito ou Ciências Jurídicas e Sociais. (Incluído pela Lei nº 11.852/02)
Exemplos de atribuições: Assessorar, sob supervisão, os Procuradores de Justiça nas suas funções de órgãos de execução, e desempenhar outras atividades que lhe forem atribuídas. (Incluído pela Lei nº 11.852/02)

XXIV - Coordenador Administrativo - CC/FG-10 (Incluído pela Lei nº 12.041/03)
Escolaridade: 2º Grau Completo. (Incluído pela Lei nº 12.041/03)
Exemplos de atribuições: coordenar as atividades administrativas de qualquer das subdivisões da Subprocuradoria-Geral de Justiça para Assuntos Jurídicos, para Assuntos Administrativos e para Assuntos Institucionais e desempenhar outras atividades correlatas que lhe forem atribuídas. (Incluído pela Lei nº 12.041/03)

XXV - Assessor de Subprocuradoria-Geral de Justiça - CC/FG-10 (Incluído pela Lei nº 12.041/03)
Escolaridade: 2º Grau Completo. (Incluído pela Lei nº 12.041/03)
Exemplos de atribuições: assessorar os Procuradores e Promotores de Justiça que desempenhem atribuições na Subprocuradoria-Geral de Justiça para Assuntos Jurídicos, para Assuntos Administrativos e para Assuntos Institucionais e desempenhar outras atividades correlatas que lhe forem atribuídas. (Incluído pela Lei nº 12.041/03)

XXVI - Assessor de Procurador-Geral de Justiça - CC/FG-10 (Incluído pela Lei nº 12.041/03)
Escolaridade: 2º Grau Completo. (Incluído pela Lei nº 12.041/03)
Exemplos de atribuições: assessorar o Procurador-Geral de Justiça no desenvolvimento de suas funções e desempenhar outras atribuições que lhe forem atribuídas. (Incluído pela Lei nº 12.041/03)

B - CORREGEDORIA-GERAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO

I - ASSESSOR DO CORREGEDOR-GERAL - CC/FG-10
Escolaridade: Bacharelato em Ciências Jurídicas e Sociais.
Exemplos de atribuições: Assessorar o Corregedor-Geral do Ministério Público em suas funções, e desempenhar outras atividades correlatas que lhe forem atribuídas.

II - ASSESSOR DE CORREGEDORIA-GERAL - CC/FG-10
Escolaridade: Bacharelato em Ciências Jurídicas e Sociais e/ou em Administração Pública.
Exemplos de atribuições: Assessorar os Promotores-Corregedores no exercício de suas funções, e desempenhar outras atividades correlatas que lhe forem atribuídas.

III - COORDENADOR DE SECRETARIA - CC/FG-10
Escolaridade: 2º Grau Completo.
Exemplos de atribuições: Chefiar os serviços da Secretaria da Corregedoria-Geral do Ministério Público, e desempenhar outras atividades correlatas que lhe forem atribuídas.

IV - ASSESSOR ESPECIAL I - CC/FG-7
Escolaridade: 2º Grau Completo.
Exemplos de atribuições: Prestar assessoria nas diversas áreas de atuação da Corregedoria-Geral do Ministério Público e desempenhar outras atividades correlatas que lhe forem atribuídas.

V - ASSESSOR ESPECIAL II - CC/FG-5
Escolaridade: 2º Grau Completo.
Exemplos de atribuições: Prestar assessoria nas diversas atribuições da Secretaria da Corregedoria-Geral do Ministério Público e desempenhar outras atividades correlatas que lhe forem atribuídas.

VI - ASSESSOR DE CORREGEDORIA-GERAL II - CC/FG-10 (Incluído pela Lei nº 11.431/00)
Escolaridade: 2º grau completo. (Incluído pela Lei nº 11.431/00)
Exemplos de atribuições: Prestar assessoria às diversas áreas da Corregedoria-Geral do Ministério Público e desempenhar outras atividades correlatas que lhe forem atribuídas. (Incluído pela Lei nº 11.431/00)

VII - Coordenador de Secretaria da Subcorregedoria-Geral do Ministério Público - CC/FG-10. (Incluído pela Lei nº 11.654/01)
Escolaridade: 2º Grau completo. (Incluído pela Lei nº 11.654/01).

Exemplo de atribuições: chefiar os serviços da Secretaria da Subcorregedoria-Geral do Ministério Público e desempenhar outras atividades correlatas que lhe forem atribuídas. (Incluído pela Lei nº 11.654/01).

Veja-se que as atribuições dos cargos em comissão (prestar assessoria e desempenhar outras atividades correlatas; chefiar o serviço e desempenhar outras atividades correlatas; coordenar os serviços e desempenhar outras atividades correlatas, etc.) são absolutamente genéricas, não permitindo, nem de longe, verificar a existência dos pressupostos da excepcionalidade.

Aliás, é possível concluir que as atribuições dos cargos nada dizem. Afinal de contas, expressões como assessorar e desempenhar outras atividades correlatas, coordenar e desempenhar outras atividades correlatas e chefiar e desempenhar atividades correlatas apenas indicam a natureza do cargo em comissão (assessoramento, chefia ou direção).

O Ministério Público do Estado do RS possui posição consolidada no sentido de que as atribuições legais dos cargos em comissão devem estar explicitadas de forma clara e transparente na própria lei de criação dos cargos, sob pena de inconstitucionalidade.

Pertinente transcrever os seguintes trechos de iniciais de ADINs propostas pelo Ministério Público Gaúcho:

Os demais cargos, porém, ainda que classificados, alguns deles, com denominações próprias aos cargos de confiança, não se mostram aptos a preencher as exigências do artigo 32 da Constituição Estadual, aplicável aos Municípios por força do que dispõe o artigo 8º da Lei Maior Gaúcha, decorrência do disposto nos artigos 25 e 37, V, da Constituição Federal. Reza o mencionado artigo (32) da Constituição do Estado:

Os cargos em comissão, criados por lei em número e com remuneração certos e com atribuições definidas de direção, chefia ou assessoramento, são de livre nomeação e exoneração, observados os requisitos gerais de provimento em cargos estaduais.

Ou seja, as atribuições específicas de direção, chefia ou assessoramento hão de estar explicitadas de forma clara e incontroversa pela lei que cria o cargo em comissão, ao que, em não se atendendo tal especificidade, de matriz constitucional, resulta manifesta a inconstitucionalidade da regra, ora guerreada. Saliente-se que, mesmo que admitido fosse decreto regulamentador das leis descrevendo as atribuições dos cargos em comissão, o Decreto 5577/2008, referente à Lei Municipal 6.308/2007, não foi ainda sancionado pela Prefeitura Municipal.

DIOGENES GASPARINI (in "Direito Administrativo", 7ª ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p.241) explica que "os cargos de provimento em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração."

De tais conceituações, verifica-se que o cargo em comissão compreende quatro idéias: 1) a de excepcionalidade, 2) de chefia, 3) de confiança e 4) de livre nomeação e exoneração.

Excepcionalidade, porque na administração pública a regra é que os servidores ocupem cargos de provimento efetivo, submetendo-se a concurso público para admissão, de modo que somente excepcionalmente, em número e para situações limitadas, podem ser criados e providos cargos em comissão.

Chefia, porque os cargos em comissão devem ser utilizados para funções estratégicas da Administração Pública, de coordenação, direção e assessoramento superior, de modo que o Poder Público possa agir de forma una no cumprimento de suas finalidades, sem desvio das metas e padrões estabelecidos pelos Agentes Políticos incumbidos da escolha dos comissionados.
São, na verdade, verdadeiros representantes dos agentes políticos, que, subordinados às diretrizes e ordens dadas por estes, ficam incumbidos de dirigir a máquina administrativa e os demais funcionários.

Por isso, também é inerente aos cargos em comissão a idéia de confiança do agente político para com o comissionado, bem como a possibilidade de livre nomeação e exoneração, já que, uma vez perdida a confiança ou não sendo bem conduzida a chefia, podem ser livremente exonerados, sem a necessidade de processo administrativo. Tal possibilidade está contemplada no artigo 37, inciso II, parte final, da Constituição Federal, e repetido pelo artigo 32 da Constituição Estadual, acima citado, o qual dispõe que a investidura em cargo ou emprego público depende de concurso público, salvo quanto às nomeações para cargos em comissão, declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

Veja-se que a confiança inerente ao cargo em comissão não é aquela comum, exigida de todo o servidor público, mas a especial, essencial para a consecução das diretrizes traçadas pelos agentes políticos. Essa confiança por último tratada é própria dos altos cargos, em que a fidelidade às diretrizes traçadas pelos agentes políticos, o comprometimento político, a lealdade a estes é essencial para o próprio desempenho da função.

ADILSON DE ABREU DALLARI (Regime Constitucional dos Servidores Públicos. 2 ed., São Paulo: RT, 1992, p.41) citando MÁRCIO CAMMAROSANO, bem diferencia as situações, explicando:

Não é, portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado seu exercício a esta ou àquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas aqueles que dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agente políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior.

CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (Curso de Direito Administrativo. 12ª ed., São Paulo: Malheiros, 2000, p.270), ao explicar as características dos cargos de provimento efetivo, bem explicita o caráter excepcional dos cargos em comissão, pois, segundo refere, a torrencial maioria dos cargos públicos são os de provimento efetivo, providos por concurso público.
Somente para essas hipóteses excepcionais está autorizada a criação de cargos em comissão, pois estes, sendo de livre nomeação e exoneração, afastam a necessidade do concurso público e da estabilidade, garantias contempladas nas Constituições Federal e Estadual em benefício da comunidade, para permitir o amplo acesso dos cargos públicos às pessoas que preencham os requisitos estabelecidos em lei e a atuação impessoal dos servidores, sujeitos apenas à lei, não a pressões políticas.
Preciosa a lição de ADILSON ABREU DALLARI (Regime Constitucional dos Servidores Públicos. 2ª ed., São Paulo: RT, 1990, p.41) a respeito da matéria:

É evidente que se a administração puder criar todos os cargos com provimento em comissão, estará aniquilada a regra do concurso público. Da mesma forma, a simples criação de um único cargo em comissão, sem que isso se justifique, significa uma burla à regra do concurso publico.

Dada, pois, a natureza excepcional dessa forma de assunção em cargos públicos, e havendo, no tocante a ditos cargos, requisitos objetivos adrede fixados na Constituição Estadual, que os tornam passíveis de indicação por confiança, é evidente que não basta, para a adequação constitucional, que o nome deste ou daquele cargo se coadune com a natureza a que alude o dispositivo constitucional.

O cargo, fruto de elaboração legislativa, em sendo daqueles que dispensam a regra primaz do concurso público, tem que conter, necessariamente, não apenas o nome legal (chefe, assessor ou diretor de determinado mister administrativo), mas também as atribuições legais que lhe garantem a constitucionalidade, vale dizer, que permitam aquilatar-se a adequação entre o cargo e a norma constitucional.

Em suma, ao dispor sobre os cargos de confiança, no artigo 32, não está o Constituinte gaúcho cingindo-se à exigência de que esses cargos tenham nomes adequáveis à espécie. Mais que isso, está impondo, primordialmente, a necessidade de que as atribuições legais do cargo sejam compatíveis com os pressupostos da excepcionalidade. Do contrário, o nomen juris do cargo ganharia primazia sobre as funções desenvolvidas pelo respectivo detentor.

E não se trata de tese nova sobre o tema, visto que esse Egrégio Órgão Especial vem concluindo pela inconstitucionalidade de leis que deixam cargos de confiança carentes de atribuições adrede definidas, como se vê do recente acórdão da Relatoria do e. Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, datado de 25-06-2007, cuja ementa é a seguinte:

ADIN. LEI MUNICIPAL. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS NÃO ESPECIFICADAS PELA LEI. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. É inconstitucional a lei municipal que cria cargo em comissão sem, no entanto, definir suas atribuições, impossibilitando a verificação se de fato foram criados para o exercício das funções de direção, chefia ou assessoramento, previstas constitucionalmente. JULGARAM PROCEDENTE. UNÂNIME. (TJRS, Tribunal Pleno, Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 70019027838, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, j. em 25/06/2007).

Por fim, importa consignar que tanto os cargos em comissão quanto as funções gratificadas pressupõem a existência de vínculo de confiança entre seus ocupantes e a autoridade administrativa e possuem caráter precário, pois quem os exerce não adquire estabilidade. A função gratificada difere-se do cargo em comissão na medida em que se destina aos servidores ocupantes de cargos de provimento efetivo, representando acréscimo no padrão remuneratório em razão do aumento de responsabilidades e atribuições, enquanto o cargo em comissão dispensa concurso público para ser provido. Contudo, em ambos os casos as atribuições restringem-se ao desempenho de atividades de chefia, direção e assessoramento. Assim, em razão da identidade das situações e do fato de as leis municipais n.º 6.145/2007, n.° 6.308/2007 e n.° 6.401/2007 admitirem que os cargos impugnados sejam providos por CC ou FG , o Ministério Público - também em relação às funções gratificadas - passa a adotar os mesmos argumentos utilizados para a declaração de inconstitucionalidade dos cargos em comissão.

(ADIN 70023389141, TJRS, Prop: Pocurador-Geral de Justiça do Estado do RS; Requerido: Município de São Leopoldo)

A seguir, são esmiuçados os fundamentos que sustentam a inconstitucionalidade do artigo apontado.

2. Cargos em comissão não são cargos de provimento efetivo. Conforme ensina HELY LOPES MEIRELLES (Direito Administrativo Brasileiro. 33.ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 83):

A investidura efetiva é própria dos cargos do quadro permanente da Administração, ocupados pela grande massa do funcionalismo, com provimento inicial por concurso, para o desempenho de atividades técnicas e administrativas do Estado, com caráter de exercício profissional. Diversamente, a investidura em comissão é adequada para agentes públicos de alta categoria, chamados a prestar serviços ao Estado, sem caráter profissional, e até mesmo de natureza honorífica e transitória. [grifo nosso]

DIOGENES GASPARINI (Direito Administrativo. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 241) acrescenta que “[. . .] os cargos de provimento em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante e se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração”.
De tais conceituações, verifica-se que o cargo em comissão compreende quatro idéias: 1) a de excepcionalidade, 2) de chefia, 3) de confiança e 4) de livre nomeação e exoneração.
Excepcionalidade, porque na administração pública a regra é que os servidores ocupem cargos de provimento efetivo, submetendo-se a concurso público para admissão, de modo que somente excepcionalmente, em número e para situações limitadas, podem ser criados e providos cargos em comissão.
Chefia, porque os cargos em comissão devem ser utilizados para funções estratégicas da Administração Pública, de coordenação, direção e assessoramento superior, de modo que o Poder Público possa agir de forma una no cumprimento de suas finalidades, sem desvio das metas e padrões estabelecidos pelos Agentes Políticos incumbidos da escolha dos comissionados.
São, na verdade, verdadeiros representantes dos agentes políticos, que, subordinados às diretrizes e ordens dadas por estes, ficam incumbidos de dirigir a máquina administrativa e os demais funcionários.
Por isso, também é inerente aos cargos em comissão a idéia de confiança do agente político para com o comissionado, bem como a possibilidade de livre nomeação e exoneração, já que, uma vez perdida a confiança ou não sendo bem conduzida a chefia, podem ser livremente exonerados, sem a necessidade de processo administrativo, conforme estabelece o art. 37, inciso II, parte final, da Constituição Federal, e art. 32 da Constituição Estadual.
Evidente que a confiança inerente ao cargo em comissão não é aquela comum, exigida de todo o servidor público, mas a especial, essencial para a consecução das diretrizes traçadas pelos agentes políticos. Essa confiança por último tratada é própria dos altos cargos, em que a fidelidade às diretrizes traçadas pelos agentes políticos, o comprometimento político, a lealdade a estes é essencial para o próprio desempenho da função.
Dito isso, é evidente que não basta, para a adequação constitucional, que o nome deste ou daquele cargo remeta a funções que exijam especial confiança. Necessário é que as atribuições reflitam essa natureza, como esta e. Corte bem aludiu em julgado do Tribunal Pleno, na ADIn nº 70008042327, rel. o Des. Alfredo Guilherme Englert, julgada em 07-06-04. Disse o Des. Relator:

Ora, a condição de “chefia, assessoramento e direção” não é dada pelo nome que se empresta a cargos e funções, pois, do contrário, facilmente burlada seria a regra do concurso público, bastando para isso atribuir a denominação de Chefe ou Diretor para cargos cuja essência seria burocrática. [grifo nosso]

É justamente o que não se verifica com a maioria dos cargos criados pela Lei nº 3.920/2005 de Erechim, que sob a nomenclatura de chefe, gerente, encarregado, assessor, coordenador, etc., investiu em cargos tipicamente burocráticos pessoas cujo ingresso não foi precedido por concurso público.
Constata-se que o legislador municipal tomou o cuidado de prever as atribuições dos cargos no anexo (fls. 35v-82). Isso, todavia, não afasta a inconstitucionalidade. Basta analisar o conjunto das atribuições dos cargos impugnados para perceber que não são compatíveis com a natureza do cargo em comissão.
A título de exemplo, algumas funções do “Chefe do Setor de Cozinha, Limpeza e Higiene” da Secretaria de Administração (fls. 43-v):

DESCRIÇÃO SINTÉTICA DAS ATRIBUIÇÕES:
Chefiar as equipes de cozinha, limpeza e higiene.
DESCRIÇÃO ANALÍTICA DAS ATRIBUIÇÕES:
- Chefiar equipes de execução de serviços básicos de limpeza, higiene e cozinha, elaborando e promovendo as ações que permitam o aprimoramento dos serviços;
- Controlar o correto cumprimento da carga horária dos servidores sob sua responsabilidade, zelar pelo cumprimento das atribuições dos cargos e fiscalizar o uso correto dos equipamentos de segurança individual;
- Controlar as atividades desenvolvidas pelos servidores sob sua responsabilidade, a fim de evitar desvios de função e, se necessário, demandar as providências necessárias para regularização, junto a Secretaria Municipal de Administração.
- Dirigir veículos oficiais para exercer atividades próprias do cargo, desde que devidamente habilitado, e autorizado por chefia ou autoridade superior; (Redação dada pela Lei 3.991/06)
- Outras competências afins.

Ou, ainda, o cargo de “Encarregado da Seção de Internações em Porto Alegre” da Secretaria da Saúde, cujas atividades consistem em (fl. 58):

DESCRIÇÃO SINTÉTICA:
Controlar, orientar e supervisionar os serviços de atendimento de internações hospitalares a pacientes do Município de Erechim, em Porto Alegre.
DESCRIÇÃO ANALÍTICA:
- Supervisionar e coordenar os encaminhamentos de pacientes do Município na cidade de Porto Alegre, compreendendo: Recepção e encaminhamento de documentos e atos burocráticos referentes à permanência e desligamento de pacientes;
- Coordenar o encaminhamento de pacientes a hospitais, ambulatórios ou laboratórios onde devam receber tratamento ou realizar exames;
- Acompanhar o atendimento que está sendo fornecido aos pacientes;
- Realizar e encaminhar relatório periódico de atendimento, à Secretaria Municipal;
– Providenciar a execução das atividades propostas pelo responsável do Departamento do Albergue Municipal de Porto Alegre;
- Controlar o correto cumprimento da carga horária dos servidores sob sua responsabilidade, zelar pelo cumprimento das atribuições dos cargos e fiscalizar o uso correto dos equipamentos de segurança individual;
- Controlar as atividades desenvolvidas pelos servidores sob sua responsabilidade, a fim de evitar desvios de função e, se necessário,
demandar as providências necessárias para regularização, junto a Secretaria Municipal de Administração.
- Zelar pela boa imagem da Administração Municipal;
- Dirigir veículos oficiais para exercer atividades próprias do cargo, desde que devidamente habilitado, e autorizado por chefia ou autoridade
superior; (Redação dada pela Lei 3.991/06)
- Outras competências afins

As descrições das atribuições dos demais cargos impugnados inseridos no art. 3° da Lei nº 3.920/2005 de Erechim seguem o mesmo norte e padecem do mesmo vício material apontado nos exemplos supra: não se conciliam minimamente com o caráter diferenciado do cargo em comissão.
Como fecho dessa explanação, merece lembrança recente julgado do Supremo Tribunal Federal, em cuja ementa consta:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEIS 6.600/1998 (ART. 1º, CAPUT E INCISOS I E II), 7.679/2004 E 7.696/2004 E LEI COMPLEMENTAR 57/2003 (ART. 5º), DO ESTADO DA PARAÍBA. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. I - Admissibilidade de aditamento do pedido na ação direta de inconstitucionalidade para declarar inconstitucional norma editada durante o curso da ação. Circunstância em que se constata a alteração da norma impugnada por outra apenas para alterar a denominação de cargos na administração judicial estadual; alteração legislativa que não torna prejudicado o pedido na ação direta. II - Ofende o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal norma que cria cargos em comissão cujas atribuições não se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração, que informa a investidura em comissão. Necessidade de demonstração efetiva, pelo legislador estadual, da adequação da norma aos fins pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo público. Precedentes. Ação julgada procedente. (STF, Pleno, ADIn 3.233/PB, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 10-05-2007, DJ 14-09-2007, p. 30) [grifo nosso]

E do voto do Min. Joaquim Barbosa, o seguinte excerto minudencia o raciocínio do precedente:

[. . . ]
O Supremo Tribunal Federal tem interpretado essa norma como exigência de que a exceção à regra do provimento de cargos por concurso público só se justifica concretamente com a demonstração – e a devida regulamentação por lei – de que as atribuições de determinado cargo sejam bem atendidas por meio do provimento em comissão, no qual se exige relação de confiança entre a autoridade competente para efetuar a nomeação e o servidor nomeado (ADI 1.141, rel. min. Ellen Gracie, Pleno, DJ de 29.08.2003; ADI 2.427-MC, rel. min. Nelson Jobim, Pleno, DJ de 08.08.2003). Esse entendimento já se consolidara sob a vigência da Constituição anterior (Rp 1.368, rel. min. Moreira Alves, Pleno, j. 21.05.1987; Rp 1.282, rel. min. Octavio Gallotti, Pleno, j. 12.12.1985).
[. . .]
(ADIN 70022680383, TJRS, Prop: Pocurador-Geral de Justiça do Estado do RS; Requerido: Câmara de Vereadores de Erechim; j. 11.08.2008)

O Tribunal de Justiça do Estado do RS não deixa margem a dúvidas:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL QUE CRIA CARGOS EM COMISSÃO. ATRIBUIÇÃO DE CHEFIA, DIREÇÃO OU ASSESSORAMENTO. MERA NOMENCLATURA DO CARGO SEM ESPECIFICAÇÃO DE SUAS ATRIBUIÇÕES. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 37, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ARTIGO 32, CAPUT DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. É inconstitucional a lei municipal que cria cargo em comissão de direção, chefia ou assessoramento sem especificar as atribuições do cargo, em verdadeira burla à exigência do concurso público e ao princípio da impessoalidade. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PROCEDENTE. (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70021418397, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 18/02/2008)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ALÍNEAS "C " E "D " DO ARTIGO 11 DA LEI Nº 5.231, DE 07 DE JUNHO DE 2006, DO MUNICÍPIO DE PELOTAS. CARGOS EM COMISSÃO. FALTA DE ESPECIFICAÇÃO DAS RESPECTIVAS ATRIBUIÇÕES. AFRONTA AOS ARTS. 19, "CAPUT" , INC. I, E 32, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. CABÍVEL A CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO SOMENTE COM ATRIBUIÇÕES DEFINIDAS DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO. PRELIMINAR REJEITADA. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70020587267, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Osvaldo Stefanello, Julgado em 12/05/2008)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PARTE DO ARTIGO 20 DA LEI MUNICIPAL Nº 1.456, DE 24 DE JANEIRO DE 2006, DO MUNICÍPIO DE ENTRE-IJUÍS. CRIAÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO. AUSÊNCIA DE ESPECIFICAÇÃO DA ATRIBUIÇÃO. VIOLAÇÃO AO TEXTO CONSTITUCIONAL. A parte do artigo 20 da Lei Municipal nº 1.456, de 24 de janeiro de 2006, do Município de Entre-Ijuís, que cria cargos de chefe, assessor e diretor sem definir as atribuições que incumbem ao servidor que vier assumir os cargos, tampouco referir qualificação técnica desejável, viola o artigo 32, caput, da Constituição Estadual e fere o princípio da legalidade. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70021371968, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 04/08/2008)

Em relação a este precedente, pertinente transcrever o seguinte trecho do voto do Relator, Des. Alzir Schmitz:

Contudo, na hipótese vertente, não é a forma do provimento do cargo que macula a legislação, mas a ausência de especificação das atribuições. Eis que é por meio das atribuições para o desempenho das funções que preservaríamos a impessoalidade da administração pública e garantiríamos o seu melhor funcionamento. Afinal, todos os que estivessem qualificados para o cargo poderiam pleiteá-lo e, tal ciência, só se obtém com a definição do que se espera daquele que ocupar o cargo. As atribuições que incumbem ao servidor que vier assumir o cargo, escolaridade exigida, que além de inerente aos cargos de diretores, chefes e assessores, deverá ser compatível com a função exercida, é imprescindível para o melhor exercício e aproveitamento das vagas.
Aliás, o relator originário, quando da análise do Agravo Regimental nº 70021621727 afirmou que: Ainda que anteriormente tivesse a Administração 118 cargos de provimento em comissão, sua redução igualmente não exime o Administrador de definir as atribuições para as reclamadas chefias, o que não resulta do art. 20, da Lei nº 1.456/2006. A indagação dos departamentos, setores e unidades a serem preenchidos não resultam do texto legal e nem mesmo a distribuição na Administração. Aliás, embora a reforma administrativa realizada, são indeterminados os departamentos, setores e unidades a receberem os cargos em comissão ou funções gratificadas criadas, desatendendo, pois, até aqui, a exigência de sua base constitucional...
Ou seja, é o fato de as funções serem absolutamente genéricas, autorizando o administrador a driblar o princípio da legalidade, bem como a ausência de descrição específica das funções a serem exercidas, que fere o princípio da igualdade entre os possíveis e prováveis candidatos à vaga, bem como a chance de o princípio da eficiência ser desprezado que gera a inconstitucionalidade da lei.
Como bem destacou a Procuradora-Geral de Justiça, verbis:
A possibilidade de criação de cargos em comissão deve ser, como já dito na inicial, limitada, sendo tal limitação a garantia do direito da comunidade ao amplo acesso aos cargos públicos e à estabilidade, ambos essenciais à impessoalidade da administração pública e ao bom funcionamento desta.
No que diz respeito aos cargos em comissão impugnados, não se revestem eles das características e exigências constitucionais, não se esquecendo que a escolaridade deve ser condizente com o cargo e que as atribuições específicas de direção, chefia ou assessoramento devem estar explicitadas de forma clara e incontroversa pela lei que cria os cargos em comissão aqui impugnados, pelo que, em não se atendendo tais especificidades, resulta manifesta a inconstitucionalidade da regra.
Pertinente a ausência, quanto ao cargo de Chefe do Setor de Imprensa, a escolaridade exigida para o responsável por “articular entrevistas, publicar informações, notas, esclarecimentos na imprensa em geral; elaborar matérias relativas ao município para publicação e divulgação em órgãos de imprensa”, por si só, já demonstra que seu ocupante não preenche os requisitos constitucionais, tendo em vista que imprescindível para o exercício de seu mister a formação superior ou curso técnico correlato à função.
Pertinente a ausência de atribuições específicas de direção, chefia e assessoramento, transcreve-se ementa do julgamento do Agravo Regimental interposto pelo Requerido, que veio reforçar a tese inicial de não-preenchimento dos requisitos constitucionais para a criação dos cargos aqui impugnados:
AGRAVO REGIMENTAL. LIMINAR. CARGOS DE CONFIANÇA. CRIADOS SEM ATRIBUIÇÕES DEFINIDAS. Na medida em que 23 (vinte e três) cargos em comissão foram criados sem definição das respectivas atribuições ou mesmo distribuição na Administração, conflita com a norma que enseja sua base legal. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [autos em apenso][grifo no original].
O cargo, fruto de elaboração legislativa, em sendo daqueles que dispensam a regra primaz do concurso público, tem que conter, necessariamente, não apenas o nome legal (chefe, assessor ou diretos de determinado mister administrativo), mas também a escolaridade e as atribuições legais que lhe garantem a constitucionalidade, vale dizer, que permitam aquilatar-se a adequação entre o cargo e a norma constitucional.

Decidiu recentemente o STF:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEIS 6.600/1998 (ART. 1º, CAPUT E INCISOS I E II), 7.679/2004 E 7.696/2004 E LEI COMPLEMENTAR 57/2003 (ART. 5º), DO ESTADO DA PARAÍBA. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. I - Admissibilidade de aditamento do pedido na ação direta de inconstitucionalidade para declarar inconstitucional norma editada durante o curso da ação. Circunstância em que se constata a alteração da norma impugnada por outra apenas para alterar a denominação de cargos na administração judicial estadual; alteração legislativa que não torna prejudicado o pedido na ação direta. II - Ofende o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal norma que cria cargos em comissão cujas atribuições não se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração, que informa a investidura em comissão. Necessidade de demonstração efetiva, pelo legislador estadual, da adequação da norma aos fins pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo público. Precedentes. Ação julgada procedente.
(STF, ADI 3233/PB, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 10.05.2007 – grifo meu).

Configurada, modo incontroverso, a inconstitucionalidade da norma, impõe-se a concessão de liminar.

Sobre a necessidade de concessão de liminar em casos que tais, pertinente transcrever o seguinte trecho da inicial da ADIN n. 70023233216:

Sem dúvida, contratações em desacordo com as prescrições legais violam princípios constitucionais e trazem prejuízos relevantes à coletividade. Aliás, conforme bem decidiu o Tribunal de Justiça Gaúcho, em casos de dispensa indevida de licitação ou concurso público, a lesividade é presumida (AI 597087758, 1ª Câm. Cível, Rel. Des. Celeste Rovani, j. 03.09.97).
A concessão de liminar, considerando que a ilegalidade é flagrante, é impositiva, pois, do contrário, vislumbra-se a existência de prejuízos continuados e de reparação incerta.

Eventual argumento no sentido de que o provimento não é novo e o funcionário está auferindo remuneração pela efetiva prestação de serviços, razão pela qual não há dano ao erário, data venia, não é consistente. Tal argumentação – o funcionário trabalha, logo não há dano – faz tábula rasa do princípio da impessoalidade.
Correto o Ministro Milton Pereira, do STJ, ao afirmar que:

A escusar-se a responsabilidade do administrador público, pela salvaguarda de que o empregado, em contraprestação, prestou serviços, será construir estranho `indene´ de impunidade em favor de agente político que praticou ato manifestamente contra a lei – nexo causal das obrigações da relação de trabalho nascida de ato ilegal – criando-se inusitada convalidação dos efeitos de ato nulo. Será estimular o ímprobo a agir, porque a final, aquela contraprestação o resguardará contra a Ação de responsabilidade civil (trecho do voto proferido no RESP nº 18.693/RJ, STJ, 1ª Turma, j. 17.03.1993).

De lembrar-se, outrossim, ser inaplicável ao presente caso o óbice do art. 1º da Lei Federal n.º 8437/92, pois a liminar, in casu, ao contrário de conceder o pagamento de vantagem pecuniária, beneficia o erário, proibindo o pagamento.
Por fim, plenamente viável a antecipação de tutela no presente caso, porquanto favorável ao erário.
Conforme decisão do STF:

O Judiciário, em tema de antecipação de tutela contra o Poder Público, somente não pode deferi-la nas hipóteses que importe em: (a) reclassificação ou equiparação de servidores públicos; (b) concessão de aumento ou extensão de vantagens pecuniárias; (c) outorga ou acréscimo de vencimentos; (d) pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias a servidor público ou (e) esgotamento, total ou parcial, do objeto da ação, desde que tal ação diga respeito, exclusivamente, a qualquer das matérias acima referidas (STF, RCLMC – 1696/ES, Rel. Min. Celso de Mello, j. 20.09.2000).