Procurador de Justiça Lênio Streck

Parecer do Procurador de Justiça Lênio Streck, frente ao Recurso em Sentido Estrito nº 70.023.699.267, da 2ª Câmara Criminal.

Origem: Canoas
Recorrente: Ministério Público
Recorrido: Luciane Dias Duarte
Relator: Des. José Antônio Cidade Pitrez

PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. LIBERDADE PROVISÓRIA CONCEDIDA SEM PRÉVIA OUVIDA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NULIDADE DA DECISÃO. Desconsideração do princípio constitucional do contraditório e relativização injustificada da atividade ministerial. Reserva legal. Impossibilidade de o Juiz deixar de aplicar a lei sem sequer argüir a sua invalidade/inconstitucionalidade. Provimento do recurso interposto.

Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público em face da decisão do Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Canoas que concedeu à indiciada Luciane Dias Duarte, presa em flagrante pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, liberdade provisória sem a prévia oitiva do Ministério Público.

Em razões, manifesta-se o agente ministerial, em preliminar, pela nulidade da decisão. No mérito, propugna pelo restabelecimento da prisão cautelar, porquanto preenchidos os pressupostos e requisitos necessários à segregação.

A defesa técnica propugnou pelo desprovimento do recurso interposto pelo Ministério Público.
A decisão recorrida foi mantida (fl. 69).

Vieram os autos para parecer.

É, em síntese, o relatório.

PARECER

O recurso é tempestivo e, presentes os demais pressupostos de admissibilidade, deve ser conhecido.
Ainda em sede preliminar, verifico a existência de vício de nulidade na decisão que deferiu o pedido de liberdade provisória sem prévia oitiva do Ministério Público. A invalidade decorre da inobservância a expresso texto legal disposto no artigo 310 do Código de Processo Penal e, ainda, da
violação aos preceitos delineados nos artigos 5o, LV, e 127, caput, da Constituição Federal.

Não se pode dispensar o exame do Ministério Público nas hipóteses exigidas em lei, sob pena de privá-lo do exercício de suas funções constitucionais. Afinal, a Constituição Federal de 1988 constituiu novos contornos à instituição ministerial, dotando-a de prerrogativas e de poderes – indispensáveis e não passíveis de mitigação pelo Poder Judiciário – visando ao melhor exercício da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Nesse contexto, imperioso considerar, ainda, que o processo penal não trata apenas dos direitos individuais do réu, mas delineia, sobretudo, um conjunto de atos processuais que devem necessariamente ser observados de forma a oportunizar, também, a satisfação – conforme o caso concreto e as provas obtidas – da pretensão punitiva estatal. E na condição – constitucional – de titular da ação penal pública, o Ministério Público também é parte, não lhe podendo ser negado o contraditório – consubstanciado, no presente caso, na vista dos autos e na oportunidade de manifestação – quando assim a lei exigir.

Saliente-se que o Ministério Público, além de figurar como parte no processo penal, atua, ainda, como fiscal da lei e defensor da ordem jurídica, de forma que a sua participação não se restringe à defesa do ius puniedi do Estado, mas também objetiva a defesa de direitos que podem, eventualmente,
ser do próprio acusado, o que, de certa forma, agrava a nulidade decorrente de sua exclusão/afastamento do processo. Nas palavras de Calamandrei, o Ministério Público “como sustentáculo da acusação, devia ser tão parcial como um advogado; como guarda inflexível da lei, devia ser tão imparcial como um juiz”.

E é a partir desse já delineado novo contexto constitucional de atuação do Ministério Público – que vincula inexoravelmente a validade da legislação ordinária – que as regras processuais e materiais penais devem ser entendidas. Veja-se que, se em 1940 a intervenção ministerial já era essencial para a concessão de liberdade provisória, mais ainda sob a égide da nova ordem constitucional, que traz no próprio conceito de Ministério Público a sua indispensabilidade à função jurisdicional. Em verdade, considerada a natureza da intervenção, trata-se de nulidade absoluta a não-observância do determinado no artigo 310 do Código de Processo Penal, sendo inadmissível o tratamento conferido à causa, como se fora hipótese de mera irregularidade.

Necessário aqui traçar mais alguns pressupostos de compreensão. Qual, afinal, a ratio da determinação (e não mera faculdade) de ouvida do Ministério Público?

Parece evidente que se trata de uma cautela acerca da regularidade do pedido de liberdade. E aqui insisto: se essa questão já se mostrava relevante no velho Código de Processo Penal antes do advento da Constituição Federal de 1988, agora, sob esse novo manto de validade, é que a previsão legal se
torna ainda mais relevante.

Além do mais, trata-se de uma questão que envolve a reserva legal, isto é, não pode o Judiciário deixar de aplicar uma lei sem que levante a sua inconstitucionalidade. Aliás, o juiz somente pode desgarrar-se das prescrições legais em cinco hipóteses, a saber:

- Quando a lei (ou o decreto) foi inconstitucional, vindo a violar uma norma ou princípio da Carta Maior, caso em que deixará de aplicá-la (controle difuso de constitucionalidade stricto sensu);

- Quando aplicar a técnica da interpretação conforme à Constituição (verfassungskonforme Auslegung), ocasião em que se torna necessária uma adição de sentido ao artigo de lei para que haja plena conformidade da norma à Constituição. O texto de lei permanece intacto, integro. Trata-se, neste caso, da aplicação hermenêutica de diferença (ontológica) entre texto e norma ;

- Quando aplicar a técnica da nulidade parcial sem redução de texto (Teilnichtigerklärung ohne Normtextreduzierung), pela qual permanece a literalidade do dispositivo, sendo alterada apenas a sua incidência, ou seja, ocorre a expressa exclusão, por inconstitucionalidade, de determinada(s) hipótese(s) de aplicação (Anwendungsfälle) do programa normativo sem que se produza alteração expressa do texto legal. Assim, enquanto na interpretação conforme há uma adição de sentido, na nulidade parcial sem redução de texto ocorre uma abdução de sentido;

- Quando for o caso de declaração de inconstitucionalidade com redução de texto, ocasião em que a exclusão de uma palavra conduz à manutenção da constitucionalidade do dispositivo;

- Quando for o caso de aplicação dos critérios de resolução de antinomias. Neste caso, há que se ter cuidado com a questão constitucional, pois, a lex posterioris, que derroga a lex anterioris, pode ser inconstitucional, com o que as antinomias deixam de ser relevantes.

A propósito, tal entendimento já restou consubstanciado em acordãos desse Tribunal de Justiça, v.g. Apelação Criminal 70.020.007.308, de relatoria do Desembargador Aramis Nassif.

Ou seja, por não configurar a inobservância ao artigo 310 do Código de Processo Penal de que trata o presente recurso qualquer das hipóteses acima mencionadas, não há possibilidade de se negar validade à lei federal (na verdade, nacional), devendo ser respeitada a determinação de vista prévia dos autos ao Ministério Público como condição de possibilidade de concessão de liberdade provisória.

Não se trata de preciosismo ou de um formalismo conservador exigir o cumprimento da lei – e por conseqüência a determinação de necessária prévia oitiva do Ministério Público em casos de liberdade provisória – pela simples razão de que nem sempre a liberdade concedida se dá em conformidade com o ordenamento jurídico. Em verdade, a vingar a tese da desnecessidade de se dar vista ao Ministério Público – e, portanto, o descumprimento de expresso texto legal – estar-se-á institucionalizando a discricionariedade judicial da escolha dos casos em que o Juiz daria ou não vista ao Ministério Público. Ora, isso seria acreditar que todas as decisões são corretas e que todos os Juízes estão imbuídos do dom da infalibilidade. Seria, ainda, possibilitar ao Poder Judiciário a relativização das funções do Ministério Público, matéria que, definitivamente, não é de sua alçada.

Quando se questiona acerca da existência de prejuízo na “não-ouvida” do Ministério Público, a pergunta deveria ser refeita: qual seria o prejuízo em, seguindo a determinação legal, dar-se vista ao órgão que, embora acusador, detém a prerrogativa de ser o custos legis? Isto é, qual o Direito Fundamental do acusado seria violado ao se dar vista ao Ministério Público?

Dito ainda de um outro modo, certamente, em determinadas situações, estará caracterizado o prejuízo à sociedade com a indevida soltura de detidos procedida à revelia dos ditames legais. E, em análise de casos pretéritos, exemplos não são poucos de concessão imprópria de liberdade.

Por tais razões, já se prequestiona a matéria para efeito de interposição de recursos às instâncias superiores.

Quanto ao mérito, encaminha-se o parecer ao provimento do recurso em sentido estrito ora interposto.

Trata-se de crime de tráfico de entorpecentes em que a investigada foi presa em flagrante na posse de 08 petecas de cocaína, 63 pedras de crack e de R$ 356,95 em espécie. Portanto, como bem fundamenta o Promotor de Justiça, em evidente situação de traficância. Ora, a alegação da indiciada, quando de seu depoimento em sede policial, de que a droga de que dispunha destinava-se ao consumo próprio não tem respaldo na prova dos autos. Pelo contrário, as circunstâncias da apreensão – tendo em vista a quantidade de substância entorpecente, a existência de drogas de diferentes espécies e a expressiva quantia em dinheiro que portava a detida – indicam a destinação comercial das substâncias que portava. Nesse sentido, necessário observar que se trata de crime hediondo, sendo vedada – nos termos do artigo 44 da Lei 11.343/06 – a concessão de liberdade provisória.

Nem fosse o caso do crime ser hediondo e mesmo assim a prisão se justificaria. O fato de a acusada “confessar” que o produto era para consumo não é motivo para se livrar solta. Ao contrário disso, a confissão serve para tornar mais certa a condenação. Além do mais, não é o Juiz quem procede ao enquadramento da conduta criminosa.

Na verdade, a motivação judicial aponta para indevido pré-julgamento, feito em momento impróprio. A traficância exercida pela acusada é forte elemento que enseja a violação da garantia da instrução criminal. Não esqueçamos que a recorrida foi presa em sua casa com toda essa quantidade de droga perigosa, nefasta e “sem volta”, como é o caso do crack.

Pelo exposto, o Ministério Público, em Segundo Grau, entende deva ser decretada a nulidade da decisão ora recorrida, cassando-se a ordem que determinou a soltura da indiciada. No mérito, opina pelo provimento recurso em sentido estrito ora interposto.

É o parecer.

Porto Alegre, 22 de abril de 2008.


LENIO LUIZ STRECK
PROCURADOR DE JUSTIÇA