Procurador de Justiça Luís Alberto Thompson Flores Lenz

EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA – EDIFICAÇÃO IRREGULAR AUTORIZADA PELA ADMINISTRAÇÃO MEDIANTE FRAUDE – INCONVENIÊNCIA DO SEU DESFAZIMENTO (HOTEL/POUSADA) EM CIDADE TURÍSTICA – NECESSIDADE DE PUNIÇÃO DO INFRATOR – ADOÇÃO DE MEDIDA COMPENSATÓRIA EMBASADA NO ESTATUTO DA CIDADE COMO PEDIDO IMPLÍCITO.

APELAÇÃO CÍVEL n. 70023130586

PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO


COLENDA CÂMARA:
Versa o presente recurso sobre uma apelação interposta pelo Ministério Público contra a sentença do insigne e sempre operoso Julgador a quo, que não acolheu a ação civil pública ajuizada por aquele contra o Município de Torres e Edair Machado, eis que este, em conluio com gestores públicos lenientes, no ano de 2002, simulou uma reforma em imóvel de sua propriedade na Avenida Beira Mar, e, sem a observância dos requisitos de lei, destruiu a casa original e construiu uma pousada no local, intitulada “Pousada la Barca”.

Na decisão objeto do presente recurso, o emérito Magistrado a quo, mesmo reconhecendo a existência do aludido ardil, através da qual a nova construção não observou nem o recuo obrigatório nem a altura prevista em lei, entendeu de não acolher a pretensão de destruição do referido prédio, em razão do princípio da proporcionalidade, eis que ele teria função social importante para a comuna, uma vez que se trata de hotel/pousada que cria empregos e gera tributos em cidade turística.

Dessa decisão recorre o talentoso Promotor de Justiça, reprisando os argumentos da inicial, notadamente a inaplicabilidade do princípio da proporcionalidade ao caso concreto, notadamente em respeito ao caráter público das normas jurídicas que disciplinam essa situação e a fraude operada pelo segundo réu na obtenção do alvará, simulando uma reforma quando na verdade se tratava de edificação de prédio novo, sujeito a outros requisitos.

Após o oferecimento das contra-razões, vieram os autos ao Parquet para parecer.
É o singelo relatório.

Da análise do presente recurso, conclui o Ministério Público pelo conhecimento do apelo, eis que foram atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos da impugnação.

No mais, quanto à matéria fática e a realização do ato fraudulento perpetrado pelos réus, ela é incontroversa tanto que da sentença de fls. 549 consta o seguinte, verbis:

Da análise dos levantamentos fotográficos realizados no imóvel, conclui-se flagrantemente que este não se trata de mera reforma, a qual possui finalidade apenas de reparos, o que não ocorreu no caso vertido, onde as edificações alteraram toda a estrutura do imóvel que anteriormente existia no local, tratando-se, em verdade, de uma construção nova de três pisos em substituição àquela existente quando do registro fotográfico de fl. 111, devendo ser observado o recuo mínimo de seis metros, partindo-se da base do prédio, o que de fato não ocorreu, pela prova carreada ao feito, não ocorreu.

Com tal edificação, concluiu o expert que foram descumpridos os seguintes ditames do Plano Diretor de Torres, verbis:

a) Esta atividade de hospedagem tem 3 (três) pavimentos;
b) Tem 24 unidades de alojamento;
c) Não tem 50% de área do terreno designados para áreas livres tratadas e equipadas para lazer e recreação;
d) Não tem 24 vagas para estacionamento;
e) Não tem recuo de 6,00 metros para a avenida Beira-mar;
f) Não tem recuo frontal na rua Leonardo Truda de 4,00 metros.
g) Ocupa mais de 60% da área superficial do terreno;
h) A área construída de 1.348,86m2 desta edificação ultrapassa o índice de aproveitamento incentivado de 1,2 da área superficial do terreno, que seria de no máximo de 911,60m2 de área de construção. (cf. laudo de fl. 428)

Em situações como essa, como regra, a medida judicial cabível seria a demolição da área excedente do prédio.

Nesse sentido, apenas para ilustrar, basta referir aresto dessa 2ª Câmara Cível, da lavra do emérito Desembargador ARNALDO RIZZARDO (Apelação Cível n. 597205210), que contou com a seguinte ementa:
Direito de construir. Revela-se nulo o ato administrativo que autoriza a construção de edifício, se contrariados ditames municipais sobre recuos e altura. No entanto, não se impede que, sanadas as irregularidades, siga o ato administrativo procurando obter a autorização. Apelação improvida, mantida a sentença em reexame necessário. (in, RJTJRS 189/407)

Entretanto, como bem assinalou o Julgador de primeiro grau, no caso concreto, a adoção dessa providência viria de encontro ao interesse público, eis que se trata de pousada de primeira qualidade em cidade turística.

Conseqüentemente, ao apreciar casos análogos, os tribunais têm sido sensíveis aos imperativos de ordem prática, como bem assinalam diversos arestos do TJRS.

Dentre eles, basta referir dois em especial, o primeiro, a Apelação Cível n. 41.411 do saudoso Desembargador PIO FIORI DE AZEVEDO, verbis:

NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA.
Se o prejuízo econômico resultante da demolição seria desproporcionalmente superior ao sofrido pelo autor, com a invasão de pequena parte de seu terreno, pode o Juiz substituir a demolição por indenização, como se esta tivesse sido alternativamente pedida pela inicial de forma implícita. Fixação dessa indenização com os elementos constantes dos autos. (in, RJTJRS 94/431)

Não é diverso o posicionamento deste mesmo Colegiado, quando do julgamento da Apelação Cível n. 5830097009, do emérito Desembargador OSCAR GOMES NUNES, vazada nos seguintes termos:


AÇÃO DEMOLITÓRIA.
O exercício de um direito só é legítimo quando proveitoso ao seu titular. Se o direito invocado se mostra de nenhuma utilidade, só causando prejuízo a terceiros, o seu exercício constitui abuso de direito e desmerece de proteção. Espécie em que não há, ainda que remota, possibilidade de devassamento do prédio vizinho através da abertura objeto de litígio. Apelação provida. (in, RJTJRS 101/372)

Essa, fundamentalmente, é a situação destes autos, onde a edificação em questão, ainda que ilegal, acarreta mais benefícios à comunidade de Torres do que prejuízos.

Entretanto, a mera conclusão de que não cabe demolição não impede a aplicação de outras penas previstas na legislação, pela fraude perpetrada, de forma consciente.

Isso como forma de “punir” o autor da edificação e coibir atos análogos de terceiros.

Tal é amplamente viável nessa seara, tanto na forma de pedido implícito, como referido em aresto acima invocado, quando pela particularidade de que na Ação Civil Pública o Juiz não está estritamente vinculado ao pedido.
Nesse sentido, e por todos, basta referir a lição do insigne RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO, verbis:

Essa breve digressão serve para mostrar que, em tema de ação civil pública, e em virtude mesmo de seu objeto ser um interesse metaindividual, a correlação entre a causa petendi e sentença há que ser vista com certos temperamentos: seja porque a teoria da substanciação, acolhida no Código de Processo Civil, pressupõe a adoção de litígios interindividuais; seja porque o que deve prevalecer é a efetiva e específica tutela, cautelar ou em via principal, do interesse carente de tutela, antes que a simples acolhida do pedido tal como estritamente formulado na inicial. Essa preocupação com a efetividade do processo e com a eficácia das decisões nele proferidas está agora claramente incorporada ao CPC, com as possibilidades de antecipação de tutela (art. 273) e de obtenção da tutela específica das obrigações de fazer ou não fazer (art. 461), inovações advindas com a Lei n. 8952/94, e aprimoradas com a Lei n. 10.444/2002 , tendo esta última acrescido importante parágrafo (§ 5º) àquele art. 461: “O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva. (in, A Ação Civil Pública, Editora RT, 9ª edição, p. 115)

Até porque hoje, o Estatuto da Cidade (Lei Federal n. 10.257/2001) prevê inúmeros institutos jurídicos novos, como a OPERAÇÃO URBANA CONSORCIADA, através da qual é possível a regularização de atos ilegais, mediante a adoção de medidas compensatórias.

Nesse sentido, basta referir o disposto no art. 32 deste diploma legal, verbis:


Art. 32. Lei Municipal específica, baseada no plano diretor, poderá delimitar área para aplicação de operações consorciadas:


§ 1º - Considera-se operação urbana consorciada o conjunto de intervenções e medidas coordenadas pelo Poder Público Municipal, com a participação dos proprietários, moradores, usuários permanentes e investidores privados, com o objetivo de alcançar em uma área transformações urbanísticas estruturais, melhorias sociais e a valorização ambiental.

§ 2º. Poderão ser previstas nas operações urbanas consorciadas entre outras medidas:

I – a modificação de índices e características de parcelamento, uso e ocupação do solo e subsolo, bem como alterações de normas edilícias, considerado o impacto ambiental delas decorrentes:
II – a regularização de construções, reformas ou ampliações executadas em desacordo com a legislação vigente.

Quem interpretou com rara felicidade o escopo desse preceito normativo foi PAULO JOSÉ VILHANA LOMAR, na seguinte passagem:

A Lei 10.357, de 10.7.2001, conhecida como o Estatuto da Cidade, constitui um marco para o direito urbanístico brasileiro. Fixou novas diretrizes gerais da política urbana como normas de ordem pública e de interesse social de cumprimento obrigatório para todos os níveis de governo em todas as fases de gestão urbana, desde o processo de planejamento, passando pela implementação até o controle e a revisão dessa última. Forneceu instrumentos novos a serem manejados pelo Poder Público Municipal, dentre os quais a operação urbana consorciada, e fortaleceu a ação do Ministério Público na promoção e na defesa da ordem urbanística e da sociedade civil na formulação das políticas públicas destinadas ao ordenamento territorial.
Suas disposições assentam-se sobre três pilares: a gestão democrática, o planejamento urbano e a função social da propriedade. (in, Estatuto da Cidade (Comentários à Lei Federal 10.257/2001), Editora Malheiros, 1ª edição, 2003, p. 246)

Através dela, segundo este autor, é possível “a recuperação de ambientes degradados e a adequação da infra-estrutura urbana, serviços e edificações a novas funções e novas tecnologias”. (in, opus citatum, p. 249).

Já a medida compensatória tem previsão no art. 28 da Lei 10.257, verbis:

Art. 28. O plano diretor poderá fixar áreas nas quais o direito de construir poderá ser exercido ACIMA do coeficiente de aproveitamento básico adotado, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficiário.
(.....)
Art. 31. Os recursos auferidos com a adoção da outorga onerosa do direito de construir e de alteração do uso serão aplicados com finalidades previstas nos incisos I a IX do art. 26 desta Lei.


E a providência mais adequada para o caso concreto, objetivando tanto PUNIR o infrator
quanto COIBIR atos análogos, consiste na CONDENAÇÃO do Sr. Edair da Silva Machado a pagar ao Poder Público, o valor correspondente à edificação da metragem excedente, tanto no que diz com o terceiro pavimento quanto ao descumprimento dos recuos obrigatórios, apontados pelo perito no laudo de fl. 428 em 1.348,86m2.

Ante ao exposto, e pelos fundamentos acima deduzidos, tendo em vista que restou integralmente comprovada a existência de edificação ilegal e fraudulenta no caso concreto, que não pode ser sufragada pelo Poder Judiciário, mas reconhecendo-se a inconveniência da destruição, ainda que parcial dela, defende o Parquet, como pedido IMPLÍCITO ou subsidiário, fundado inclusive no Estatuto das Cidades, a CONDENAÇÃO do proprietário da obra a ressarcir aos cofres públicos, a fim de que seja aplicado conforme o art. 31 do Estatuto das Cidades, o valor correspondente a metragem tida como ilegal, apontada no item H do laudo de fl. 428.

PA, 13/02/08.



Luís Alberto Thompson Flores Lenz
Procurador de Justiça