Belmiro Pedro Welter

Introdução

Tendo em vista que em todo o País estão ocorrendo debates acerca dos limites constituci-onais da normatização do parto anônimo, sinto-me na incumbência de também tecer algumas considerações, devido ao fato de ter defendido, no ano passado, tese acerca da Teoria Tridimen-sional do Direito de Família(1), permitindo compreender que o ser humano tem um modo exis-tencial de ser-no-mundo-genético, de ser-no-mundo-(des)afetivo e de ser-no-mundo-ontológico, sendo, portanto, um ser tridimensional, cuja condição humana não poderá ser confiscada por meio da legislação.

Significa que a normatização do parto anônimo deve transitar pela condição humana tridimensional e, principalmente, por toda a principiologia constitucional, mediante a adoção da jurisdição constitucional.

2 O direito fundamental à condição humana tridimensional

Não concordo com o acobertamento do anonimato, excluindo o mundo genético e, em conseqüência, a origem, o princípio, a aurora das coisas, a ética, a moral, a evolução da civili-zação, encobrindo a condição humana tridimensional, que é parte integrante dos direitos da cidadania e da dignidade humana.

A gestante não poderá deixar de assumir a maternidade sob o manto impermeável do anonimato, à medida que, com o seu modo de ser-no-mundo (conceber a existência humana pelo material genético), fez com que se tornasse mãe, abrindo a janela da vida ao filho, cujo direito é irrenunciável, imprescritível, inegociável, indisponível, intangível.

A garantia do eterno anonimato é prova de que o mundo ocidental continua coisifi-cando o ser humano, que não convive e nem compartilha unicamente na normatização do mundo genético, nem na bidimensionalidade dos mundos genético e afetivo, mas, sim, na condição humana genética, afetiva e ontológica.

Oportuna a lembrança da doutrina, de que alguns humanos, ao exigirem teste em DNA para reconhecerem um filho, apresentam, com freqüência, história familiar de que também foram filhos não reconhecidos por seus pais, ou que viveram em famílias cujo pai abandonou o lar. Por conseguinte, “esses homens passaram todo o ciclo de vida, até a fase adulta, sem um relacionamento mais próximo com a figura paterna”(2). Isso quer dizer que, por razões gené-ticas, psicológicas, históricas, econômicas, de saúde, de impedimento ao incesto etc., pode ser necessário identificar os pais biológicos(3).

Na legislação comparada(4) é argumentado que a principal questão da investigação da paternidade/maternidade é o filho saber a sua origem genética, sua ancestralidade, sua identi-dade, suas raízes, de entender seus traços socioculturais (aptidões, doenças, raça, etnia), di-reito de vincular-se com alguém que lhe deu a bagagem genético-cultural básica, seu mundo genético. Investigar o nascedouro biológico é conhecer e ser a ancestralidade, a identidade pessoal, para impedir, por exemplo, o incesto, preservar os impedimentos matrimoniais, evitar enfermidades hereditárias, enfim, para receber o direito de cidadania, na qual estão incluídos todos os direitos e garantias do parentesco genético, afetivo e ontológico, porquanto “cada geração transmite um patrimônio social de usos, costumes, tradições e idéias à geração se-guinte, para continuidade social”(5).

Nesse sentido, com toda razão, Lenio Luiz Streck(6), ao pontificar que saber o nome dos pais é uma questão civilizatória; é o resgate da origem; do desvelamento de nosso ser; a angústia que persegue o homem desde a aurora da civilização é saber quando e de que ma-neira algo é e pode ser. Portanto, proteger o nome do(s) pai(s) no anonimato é metafísica, é a negação da origem, do primeiro, da aurora das coisas. Enfim, negar o nome do(s) pai(s) é negar o princípio. Por último, ética é paridade axiológica entre o eu e o Outro.

Com esses fundamentos, justificações e modo de ser-no-mundo-tridimensional, vê-se que faz parte da condição humana o direito de conhecer e ser a condição humana genética, afetiva e ontológica, já que se cuida da própria evolução civilizatória, do conhecimento da origem, do princípio, da origem do ser humano, da observância da isonomia entre os seres humanos, da ética e da moral. Isso quer dizer que no mundo ocidental há necessidade de ser inicializada uma autêntica revolução científica, para que seja afastado o pensamento metafísi-co da impossibilidade de o ser humano identificar o seu princípio genético, não importando a forma em que veio e vive no mundo humano.

3 Cumulação de todos os episódios existenciais na tridimensionalidade humana

O ser humano é um todo tridimensional e, ao mesmo tempo, uma parte genética, afeti-va e ontológica, tendo à sua disposição todos os direitos e desejos desses três mundos, uma vez que a existência é uma formação contínua de eventos, pelo que, nas ações de investiga-ções de paternidade/maternidade genética e afetiva, devem ser acrescidos todos os direitos daí decorrentes, como alimentos, herança, poder/dever familiar, parentesco, guarda compar-tilhada, nome, visitas, paternidade/maternidade genética e afetiva e demais direitos existenci-ais.

No decorrer da trajetória da vida, o ser humano vai adquirindo direitos, que vão mol-dando os seus modos de ser-no-mundo, encontrando-se em formação contínua da vida, moti-vo pelo qual nenhum desses episódios poderá ser renunciado, sob pena de renunciar à carga biológica, à história, à experiência de vida, à evolução da civilização, à linguagem humana e à toda temporalidade, que conduz o modo de ser-em-família, ser-em-sociedade e ser-no-mundo-tridimensional.

A proibição da renúncia a todos os momentos da estrada da vida decorre da manuten-ção da trilogia dos modos de ser-no-mundo-genético-afetivo-ontológico, porque os episódios da existencialidade não são somente os que foram vivenciados, mas, também, “que o seu ser-vivenciado teve um efeito especial, que lhe empresta um significado permanente”(7). A vi-vência se encontra “numa relação direta com o todo, com a totalidade da vida”, pelo que o todo da vida se integra na vivência e a vivência no todo da vida, a qual não se desliga da existência concreta, nem das cargas pré-genética, pré-des-afetiva e pré-ontológica. Essas car-gas existenciais vêm sempre antecipadas, significando que o ser humano sempre traz consigo as cargas históricas de seu mundo tridimensional.

Pela linguagem gadameriana(8), isso quer dizer que o mundo da vida é sempre e ao mesmo tempo “um mundo comunitário que contém a co-presença de outros”, pelo que toda a experiência familiar, social e pessoal é um confronto, porque ela opõe o novo ao antigo. Isso faz com que as experiências adquiridas pela história da vida, embora possam representar um confronto, não podem ser esquecidas ou apagadas do mundo da vida do vivente, como a ge-nética, a afetividade e a ontologia, porque fazem parte da evolução da humanidade e da essên-cia histórica do ser humano.


É preciso desmistificar a idéia de que na família está compreendida a linguagem do anonimato, porque ela encobre os três mundos existenciais, pelo que o texto do direito de fa-mília não significa normatização humana anônima, mas, sim, existencial humano genético, afetivo e ontológico.

4 Conclusão

Concordo com a legislação acerca do parto anônimo, pois, como egregiamente afir-mam Rodrigo da Cunha Pereira e Ana Amélia Ribeiro Sales(9), o parto em anonimato é uma janela para a vida, à medida que as condições subumanas em que os bebês são abandonados chocam a sociedade. Porém, é preciso fixar os limites da intervenção legislativa, para que não ocorra a eternização do anonimato genético, que se chocará contra toda a principiologia cons-titucional do direito à condição à dignidade humana genética, (des)afetiva e ontológica.

Assim, somente será possível a implantação do parto anônimo se observada a condi-ção humana tridimensional, pelo que todos os eventos de sua vida precisam ser somados, e não subtraídos, porque decorrem da formação contínua da existência humana. Significa que a legislação do parto anônimo não deve garantir o anonimato permanente dos pais genéticos, para que o filho tenha o direito ao conhecimento de sua ancestralidade, ao parentesco, ao po-der/dever familiar, à guarda, aos alimentos, ao nome, aos impedimentos matrimoniais e con-vivenciais, à preservação da vida e da saúde do filho e dos pais genéticos, enfim, o direito de ter direito a todos os episódios da vida.

Embora a gestante tenha o direito de não ser identificada, quando do cuidado de sua saúde, prevalece o princípio da proteção integral e absoluta da criança em ter identificado seus pais genéticos. Quer dizer, o direito à gestação anônima é temporária, pois a mãe não tem o direito de dispor do direito de o filho conhecer a sua carga genética. Numa só palavra, a eventual lei a ser sancionada deverá esclarecer que o anonimato evitará que o nome da ges-tante se torne de conhecimento público, mas os dados pessoais deverão ser fornecidos medi-ante ordem judicial, para que o filho tenha o direito à sua condição humana tridimensional.


Com esse pensamento, alguns termos do anteprojeto de lei do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) necessitam ser repensados, para preservar o direito do filho à identidade genética.

Examinando os termos do anteprojeto de lei, sugiro as seguintes modificações:

Artigo 1º - não faria nenhuma modificação, pois está claro que é instituído o direito ao parto anônimo, e não à identidade anônima da mãe;

Artigo 2º - como a mãe não pode dispor do direito à identidade genética do filho, por-que esse direito não lhe pertence, sugiro uma mudança no texto, nos termos: É assegurado à gestante o direito ao anonimato e à saúde gratuita.

Parágrafo 1º - É aconselhável alterar o termo “mãe” por “gestante”, permanecendo o texto da seguinte forma: Durante a gravidez, quando a gestante comparecer no hospital pú-blico ou particular, credenciado ao SUS, ou no posto de saúde, declarando que não deseja a criança, terá o direito de realizar o pré-natal e o parto de forma gratuita.

Parágrafo 2º - como o filho tem o direito à sua condição humana tridimensional, não pode a mãe manter-se, para sempre, no anonimato, pelo que deve ser suprimida a expressão desejando a mãe manter anônima a maternidade, permanecendo o texto, por exemplo, dessa forma: Depois do parto, a mãe, querendo, poderá deixar o filho em local a ser mantido na entrada do hospital ou posto de saúde.

Artigo 3º - suprimiria apenas a expressão não identificado, já que o filho tem o direito de identificar seus pais biológicos. Essa expressão não diz se o nome da gestante não se torna-rá público ou se o local da entrega de filho do parto anônimo será, ou não, identificado. Sugi-ro a seguinte redação: Os hospitais e postos de saúde devem manter um local de acesso espe-cial à gestante, para que, querendo, faça a entrega do filho à adoção.

Artigo 4º - Não basta que a gestante seja informada da importância do filho conhecer a sua origem biológica, visto que esse direito é irrenunciável, indisponível, intangível, inegoci-ável, imprescritível etc. A gestante deverá ser informada desse direito de seu filho, que, a qualquer tempo, poderá demandar ação judicial para investigar a paternidade/maternidade. Por isso, sugiro a seguinte alteração: A mulher que, antes ou no momento do parto, solicitar o sigilo de sua identidade, cujos dados somente serão revelados por ordem judicial, será in-formada do direito de seu filho em investigar a paternidade e a maternidade genética.

Parágrafo único - o texto não cita o caso de a gestante ter filho em posto de saúde, mas somente em hospital. Ao exigir que toda gestante/mãe deverá ser submetida a tratamento psi-cológico, a redação adentra no mundo da inconstitucionalidade, na medida em que uma lei não deve causar ofensa à incolumidade física ou psicológica, devendo ser de livre arbítrio da mulher submeter-se, ou não, a tratamento médico. Sugiro, assim, a seguinte redação: Toda gestante, que deixar o filho à adoção no hospital ou no posto de saúde, terá o direito, que-rendo, ao acompanhamento psicológico.

Artigo 5º - sem alterações.

Artigo 6º - o artigo, em parte, é discriminatório, porque confere o direito de reivindicar a criança somente aos parentes biológicos, excluindo os parentes socioafetivos. Outrossim, esse artigo não concede o mesmo direito à mãe genética, de, nos 30 dias posteriores à entrega do filho, poder reinvindicá-lo, antes mesmo do direito dos demais parentes, porque pode ser a hipótese de a gestante anônima estar em estado puerperal. Assim, sugiro um acréscimo, nos termos: A criança será encaminhada à adoção somente após 30 (trinta) dias da data em que foi deixada no hospital ou posto de saúde, período em que a mãe ou qualquer parente bioló-gico ou afetivo, desde que comprovado, poderá reivindicá-la.

Parágrafo único - esse parágrafo poderá ser suprimido, já que consta do caput do arti-go, e porque não cita a ocorrência de parto anônimo em posto de saúde. Além disso, a expres-são, sob sigilo de identidade da mãe, atenta contra a condição humana tridimensional, sendo mais precisa a expressão, sob sigilo de identidade da gestante, para explicar que somente a gestante terá o direito ao anonimato, cujo direito não está reservado à mãe e nem ao pai. Nes-se parágrafo único, sugiro a anotação acerca do local em que a criança ficará durante o prazo de trinta (30) dias e a necessidade de imediata comunicação do fato ao Poder Judiciário e ao Ministério Público.

Artigo 7º - Sugiro apenas a supressão da expressão “ali entregue”, melhorando a reda-ção do texto, deixando-o da seguinte forma: As formalidades e o encaminhamento à adoção serão de responsabilidade dos responsáveis do hospital e do posto de saúde, que acolheram a criança.

Artigo 8º - sugiro pequena alteração, com a supressão da expressão caso possua, pois o hospital, mesmo mantendo no anonimato o nome da gestante, deve identificá-la, para forne-cer, se for o caso, as informações ao Poder Judiciário. Além disso, no texto não é feita menção acerca desse dever dos postos de saúde. Sugiro a seguinte descrição: A identidade da gestante e/ou dos pais biológicos será revelada pelo hospital ou posto de saúde somente por meio de ordem judicial.

Artigo 9º - como o filho tem o direito de investigar a paternidade genética, com os direitos daí decorrentes, como, poder/dever familiar, guarda, alimentos, nome, impedimentos matrimoniais e convivenciais, preservação da vida e da saúde do filho e dos pais genéticos, é inconstitucional a isenção da responsabilidade civil da parturiente e/ou mãe, pelo que sugiro a retirada do texto da responsabilidade civil, permanecendo apenas a isenção penal.

Artigo 10 – faltou citar os postos de saúde da necessidade de criarem condições ade-quadas para o recebimento e aceitação de parturientes em anonimato, além do prazo para que os hospitais e postos de saúde implementem as medidas administrativas.

Artigos 11 e 12 - sem alterações.

Além dessas considerações, acrescentaria no anteprojeto de lei um décimo-terceiro artigo, que refere ao nome do recém-nascido, tendo em vista que o ser humano não pode con-viver em sociedade sem um nome, como se fosse uma ninguendade, filho de ninguém. Isso seria um odioso retrocesso social, pois essas tristes lembranças já ocorreram no Brasil, quan-do da chegada do europeu, uma vez que, para os indígenas, a mulher “não tinha participação efetiva na formação do filho, sendo apenas um recipiente adequado onde o homem deposita-va a semente para a germinação, desenvolvimento e geração do fruto”(10), pelo que os filhos nascidos de mãe índia com pai desconhecido eram chamados de filhos de ninguém, ninguen-dades. Assim, os filhos nascidos das relações sexuais entre brancos e índias, africanas e mes-tiças não eram reconhecidos pelo pai branco, elevando-se, na época, o número de filhos ile-gítimos(11).

Portanto, o texto do anteprojeto de lei do parto anonimato poderá conter os seguintes termos:

Art. 1° Fica instituído no Brasil o direito ao parto anônimo, nos termos da presente lei.

Art. 2º É assegurado à gestante anônima o direito gratuito e universal à saúde:

Parágrafo 1º Durante a gravidez, quando a gestante comparecer no hospital público ou particular, credenciado ao SUS, ou no posto de saúde, declarando que não deseja a crian-ça, terá o direito de realizar o pré-natal e o parto de forma gratuita.

Parágrafo 2º Depois do parto, a mãe, querendo, poderá deixar o filho em local a ser mantido na entrada do hospital ou do posto de saúde.

Art. 3º Os hospitais e postos de saúde deverão manter um local de acesso especial à gestante, para que, querendo, faça a entrega do filho à adoção.

Art. 4º A mulher que, antes ou no momento do parto, solicitar o sigilo de sua identi-dade, cujos dados somente serão revelados por ordem judicial, será informada do direito de seu filho em investigar a paternidade e a maternidade genética.

Parágrafo único: Toda gestante, que deixar o filho à adoção no hospital ou posto de saúde, terá o direito, querendo, a acompanhamento psicológico.

Art. 5° A mulher que se submeter ao parto anônimo será informada da obrigatorieda-de de fornecer informações sobre sua saúde e/ou a do pai, as origens da criança e as cir-cunstâncias do nascimento, bem como a sua identidade, que será mantida em sigilo, só reve-lada nas hipóteses do art. 8º desta lei.

Art. 6º A criança será encaminhada à adoção somente após 30 (trinta) dias da data em que foi deixada no hospital ou posto de saúde, período em que a mãe ou qualquer parente biológico ou afetivo, desde que comprovado, poderá reivindicá-la.

Parágrafo único: A direção do hospital ou posto de saúde, no prazo de 24 horas, co-municará, resguardando o sigilo do nome dos pais, o Judiciário e o Ministério Público a en-trega da criança à adoção, a qual permanecerá no local até ulterior ordem judicial.

Art. 7º As formalidades e o encaminhamento à adoção serão de responsabilidade dos responsáveis do hospital e do posto de saúde, que acolheram a criança.

Art. 8º A identidade da gestante e/ou dos pais biológicos será revelada pelo hospital ou posto de saúde somente mediante ordem judicial.

Art. 9º A parturiente, nos casos de parto anônimo, fica isenta de responsabilidade criminal em relação ao abandono do filho.

Art. 10 Os hospitais e os postos de saúde deverão criar condições físicas e adminis-trativas adequadas para o recebimento e aceitação de parturientes em anonimato, no prazo de trinta (30) dias, contados da data da publicação desta lei..

Art. 11 A gestante terá de escolher um nome ao recém-nascido. Em caso de negativa, essa incumbência caberá ao Judiciário, após decorrido o prazo de trinta (30) dias do nasci-mento.

Art. 12 Ficam revogadas, derrogadas ou modificadas todas as disposições que se oponham ao disposto na presente lei.

Art. 13 Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

5 Referências

(1) WELTER, Belmiro Pedro Marx. Teoria Tridimensional do Direito de Família. No Prelo. Tese de doutorado, defendida em junho de 2007, na Academia da UNISINOS-RS.
(2) TRACHTENBERG, Anete. O poder e as limitações dos testes sangüíneos na determina-ção de paternidade/maternidade. In: Grandes Temas da atualidade. DNA como meio de prova da filiação. Eduardo de Oliveira Leite (Coord). Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2000. p. 16.
(3) RASKIN, Salmo. A evolução das perícias médicas na investigação de paternida-de/maternidade: dos redemoinhos do cabelo ao DNA. Porto Alegre: Síntese. Revista Brasilei-ra de Direito de família nº 3 – Out-Nov-Dez/99. p. 52.
(4) MARQUES, Claudia Lima. Visões sobre o teste de paternidade/maternidade através do exame do DNA em direito brasileiro – direito pós-moderno à descoberta da origem?. In: Grandes Temas da atualidade. DNA como meio de prova da filiação. Eduardo de Oliveira Leite (Coordenador). Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2000. pp.31, 32 e 41.
(5) MADALENO, Rolf. A coisa julgada na investigação de paternidade/maternidade. In: Grandes Temas da Atualidade, DNA como meio de prova da filiação. Eduardo de Oliveira Leite (Coord). Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2000. p. 307.
(6) STRECK, Lenio Luiz. Respondendo a um e-mail, em 09.05.2007, acerca da indagação que fiz acerca da questão da investigação de paternidade genética.
(7) GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método I. 6ª ed. Traduzido por Flávio Paulo Meurer. Rio de Janeiro: Editora Vozes, 2004.pp. 106, 115, 116, 332, 345 e 465
(8) __________ Quem sou eu, quem és tu?: comentário sobre o ciclo de poemas. Hausto-Cristal de Paul Celan. Traduzido e apresentado por Raquel Abi-Sâmara. Rio de Janeiro: Ed. UERJ, 2005. p. 58.
(9) PEREIRA, Rodrigo da Cunha. SALES, Ana Amélia Ribeiro. Parto em anonimato: uma janela para a vida. In: Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, nº 01, de de-zembro e janeiro de 2008.
(10) BRUM, Argemiro J. O Desenvolvimento Econômico Brasileiro. 20.ed. Ijuí: Editora UNIJUÍ, 1999. p. 144.
(11) FREYRE, Gilberto. Casa-grande & senzala: formação da família brasileira sob o regi-me da economia patriarcal. 49.ed. São Paulo: Editora Global, 2004. p. 162.