Promotor de Justiça Marcio Schlee Gomes

EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DE DIREITO DA 3ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DO RIO GRANDE/RS:

O MINISTÉRIO PÚBLICO, por seu agente signatário, no uso de suas atribuições legais, com base no artigo 593, I, do Código de Processo Penal, irresignado, em parte, com a sentença de fls., nos autos do processo n.º 2.07.000.5347-0, em que é réu ROBERTO AMARAL DA ROSA, vem, perante Vossa Excelência, interpor RECURSO DE APELAÇÃO, de maneira a ser reformada a decisão, desde já apresentado as razões recursais em anexo. Requer-se, outrossim, a intimação da defesa para oferecimento das contra-razões, com posterior remessa ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

Rio Grande/RS, 21 de fevereiro de 2008.

MÁRCIO SCHLEE GOMES,
1º Promotor de Justiça Criminal



COMARCA DE RIO GRANDE/RS
3ª VARA CRIMINAL
PROCESSO CRIMINAL: N.º 2.07.0005347-0
RECURSO DE APELAÇÃO
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO
APELADO: ROBERTO AMARAL DA ROSA
FATO DELITUOSO: TRÁFICO DE ENTORPECENTES
RAZÕES DE APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO:


EGRÉGIO TRIBUNAL,
COLENDA CÂMARA,
EMINENTES JULGADORES:

1. O Ministério Público ofereceu denúncia contra ROBERTO AMARAL DA ROSA, imputando-lhe as sanções do artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, pela prática do seguinte fato delituoso, assim narrado:

No dia 21 de julho de 2007, por volta das 16h20min, em via pública, na Avenida Buarque Macedo, nesta Cidade, o denunciado trazia consigo e transportava, com o fim de comercialização, dois tijolos e duas buchas de substância castanho-esverdeada conhecida vulgarmente por maconha, pesando, aproximadamente, 17,5 gramas, e um papelote com um grama de cocaína, entorpecentes causadores de dependência física e psíquica, conforme laudo toxicológico de fls., sem autorização e em desacordo com a determinação legal.

Na ocasião, o denunciado trafegava pela via pública tripulando uma bicicleta. Ao perceber a aproximação da viatura da Brigada Militar, aumentou a marcha, tentando escapar da abordagem. A manobra foi percebida pelos policiais, que saíram em sua perseguição, logrando abordá-lo. Durante a revista pessoal, os policiais encontraram com o denunciado a droga e a quantia de R$ 40,00 (quarenta reais) em dinheiro trocado.

A denúncia foi recebida em 23 de outubro de 2007 (fl. 71), após apresentação de defesa preliminar (fls. 65-66).

O feito foi instruído com a oitiva das testemunhas arroladas, sendo o réu devidamente citado e interrogado.

Oferecidos os memoriais pelas partes, sobreveio sentença, condenando o réu à pena de 03 anos e 04 meses de reclusão, com base no artigo 33, caput e § 4º, da Lei n.º 11.343/06.

Irresignado, em parte, com a decisão, o Ministério Público interpôs recurso de apelação, tempestivamente, buscando o aumento da pena, com o afastamento da minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06.

Autos ao Ministério Público.

É o breve relatório.

2. Pela análise dos autos, verifica-se que a condenação do réu está de acordo com a prova dos autos, fazendo justiça.

O único ponto em que cabe divergir da respeitável sentença, no ver do Ministério Público, é o referente à diminuição da pena em face do reconhecimento da minorante prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06.

A douta magistrada fixou a pena-base no mínimo legal: 05 anos de reclusão. Entendendo que o réu é primário e considerando a quantidade e natureza do entorpecente apreendido, aplicou a minorante de pena, tornando-a definitiva em 03 anos e 04 meses.

Entretanto, não poderia ter sido reconhecida a causa de diminuição de pena, pois, claramente, trata-se de dispositivo eivado de INCONSTITUCIONALIDADE.

Com a nova Lei de Tóxicos, o crime de tráfico de entorpecentes teve sua pena mínima agravada para 05 anos (antes a pena era de 03 anos). A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XLIII, prevê o crime em debate como equiparado a HEDIONDO, desmerecendo qualquer benesse que afaste o maior rigor do tratamento penal a ser lançado sobre o autor dessa espécie delitiva.

O Brasil, em tratados internacionais e na Constituição Federal, traçou o combate ao tráfico de drogas como uma meta, sendo proposto tratamento firme e rigoroso contra os criminosos dessa estirpe.

A pena de 03 anos era totalmente dissociada da realidade, quando o tráfico de CRACK, COCAÍNA, MACONHA, dentre outras drogas, vem assolando a nossa comunidade. Tanto que, para adequação, houve o aumento da pena cominada para 05 anos de reclusão.

Porém, estranhamente, num dispositivo em tese “despretensioso”, colocou-se um parágrafo no artigo 33 da Lei de Tóxicos (§ 4º), prevendo uma redução de pena na fração de 1/3 a 2/3 para uma espécie de TRAFICANTE (considerado menor, “menos pior”, como se isso existisse!!): primário, de bons antecedentes e não estar associado a outros traficantes.

Este parágrafo 4º é, por uma análise lógica e interpretação em conformidade com a Lei Maior, INCONSTITUCIONAL. Fere, de modo escancarado, o PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, observando-se a necessidade de PROTEÇÃO SUFICIENTE DO ESTADO em relação à segurança dos cidadãos, por uma ótica do chamado GARANTISMO POSITIVO.

Condenado um traficante de drogas, que é um verdadeiro câncer para a sociedade, seja “pequeno” ou “grande”, pois está nas escolas, nos bares, boates, vendendo pequenas quantidades, mas que fazem parte de uma cadeia, de uma engrenagem criminosa, à pena de 01 ano e 08 meses (redução máxima de 2/3) ou pouco mais, É NÃO PUNIR. Sim, porque punir de forma insuficiente, tímida, não é punir e, pior ainda, vem a ser um incentivo ao crime.

Defendendo esta tese, brilhantemente, WILSON PAULO MENDONÇA NETO, no estudo intitulado A NOVA LEI DE TÓXICOS E A PROIBIÇÃO DEFICIENTE DO ART. 33, PARÁGRAFO 4º, UM CASO DE INCONSTITUCIONALIDADE QUALITATIVA À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, sustenta com extrema clareza:

“Com efeito, a Constituição Federal coloca o tráfico ilícito de entorpecentes nas mesmas disposições do crime hediondo, negando-lhe diversos benefícios e impõe, ao que tudo indica, uma situação a exigir da legislação ordinária um tratamento mais severo com os traficantes (art. 5º, XLIII, da Constituição Federal), ainda que de pequeno “porte”, justamente pela danosidade social advinda desta espécie de infração penal, salvo situações muito excepcionais. Tanto assim que faculta ao juiz fixar a reprimenda entre os limites de 5 a 15 anos de reclusão.

Ora, como é sabido, significativa parcela dos casos práticos evidencia que as reprimendas são fixadas no mínimo, ou próximo dele. Com tal proceder, presentes os requisitos do art. 33, parágrafo 4º citado, ao se condenar um traficante a pena de um ano e oito meses (com a redução máxima de 2/3), venia concessa, estar-se-á diante de uma realidade repugnada pela Sociedade, necessitando, pois, de uma interpretação que receba a norma infraconstitucional com os olhos voltados na lei maior.
Afinal, o choque é gritante, pois basta observar que a pena mínima para o crime de furto qualificado é de 2 anos de reclusão. Neste mesmo patamar é a reprimenda inicial dos delitos de peculato e concussão. Veja-se, nenhum deles com preocupação do Poder Constituinte, com status na Constituição Federal!

Assim sendo, consoante ensina o Procurador de Justiça Lenio Streck, “o intérprete deve, antes de tudo, compatibilizar a norma com a Constituição, conferindo-lhe a totalidade eficacial”.
“Mais a frente, continua o festejado Professor:
(...) se, de um lado, o Estado-legislador deve proteger o cidadão contra os excessos/arbítrios do direito penal e do processo penal (garantismo no sentido negativo, que pode ser representado pela aplicação do princípio da proporcionalidade enquanto proibição de excesso – Übermassverbot), esse mesmo Estado não deve pecar por eventual proteção deficiente (garantismo no sentido positivo representado pelo princípio da proporcionalidade como proibição de proteção deficiente – Untermassverbot), nos exatos termos em que fez o Tribunal Constitucional da Alemanha no acórdão BverfGE 88, 203.

De outra parte, necessário se ter em mente que o princípio da proporcionalidade possui uma face ainda pouco utilizada, qual seja, a proteção da proibição insuficiente (proteção insuficiente de bens jurídicos). Sua utilização, por certo, vem ao encontro de se evitar prejuízo a concretização do direito fundamental a segurança pública, especialmente quando se trata da luta travada contra o comércio de drogas ilícitas.

Interessante, ainda, as colocações de Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho sobre a ponderação de bens e o processo penal, nestes termos:
[...] Ainda que se adira à tese do garantismo, e de um processo penal verdadeiramente democrático, não se pode deixar de reconhecer não só a possibilidade, mas a conveniência na utilização da teoria da ponderação de bens, em certa medida possível, para resolver os conflitos entre princípios processuais penais de natureza constitucional.

Na verdade, o Direito Processual Penal é a própria essência da colisão de princípios constitucionais (veja-se, por exemplo, o princípio da liberdade, de um lado, consagrado no art. 5º da Constituição, e o princípio da segurança pública, assegurado pelo mesmo dispositivo). Ele é o palco iluminado onde os mais caros princípios constitucionais se digladiam.

Aliás, segundo Alexandre Mores, afirma-se que “os direitos fundamentais nascem para reduzir a ação do Estado aos limites impostos pela Constituição, sem contudo desconhecerem a subordinação do indivíduo ao Estado, como garantia de que eles operem dentro dos limites impostos pelo direito”.
Encaixa-se, destarte, como uma luva ao caso em análise, pois somente pode ser considerada como resposta correta, no Estado Democrático de Direito, a que, de forma necessária, seja adequada e de acordo com a Constituição Federal, atendendo aos anseios da Sociedade e garantindo, em última análise, o direito fundamental a segurança pública.

A aplicação da pena de um ano e oito meses ao traficante, salvo situações muito excepcionais que a prática aponta, ainda mais em vista das novas figuras penais criadas pela lei 11343/06 (arts. 28, 33, parágrafos 2º e 3º), por certo, faz pouco caso da proteção que a Carta Magna desejou dar a coletividade ao prever e colocar o tráfico entorpecente na equiparação aos delitos hediondos, ainda mais em época em que, mais do que nunca, se busca resposta enérgica dos aplicadores da lei para a onda de criminalidade que assola o país.”

Por fim, conclui o autor:

“Visível, pelo exposto, a importância de uma atuação do intérprete voltada por uma filtragem constitucional partindo-se para uma real quebra de paradigmas, adotando-se uma postura, ainda mais ativa, no âmbito criminal, sinalizando-se no interesse público a prevalência do bem comum, clamando-se, assim, pelo reconhecimento, no caso concreto, da inconstitucionalidade da norma na maneira acima esboçada, quando se apresentar desproporcional e insuficiente na proteção da Sociedade (segurança pública)”.

Assim, de acordo com a fundamentação acima exposta, o tratamento brando para traficante é INCONSTITUCIONAL, ferindo o direito fundamental à segurança pública. Há a quebra, cristalina, do princípio constitucional da proporcionalidade.

E, convenhamos, traficante é traficante, um predador social que não pode ser punido com pena inferior a 05 anos, diante da realidade em que vivemos. Muito menos, punido com pena inferior a 02 anos.

A proteção estatal insuficiente é visível e, acima de tudo, VEDADA por interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung), levando-se em conta a doutrina de Direito Constitucional que segue a linha dos eminentes juristas Konrad Hesse, J. J. Gomes Canotilho, que encontra arrimo nos ensinamentos do Ministro do STF Gilmar Mendes. A norma do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Tóxicos é, por uma interpretação sistêmica de nosso ordenamento jurídico-penal, INCONSTITUCIONAL.

A Constituição é a viga mestra de um Estado Democrático de Direito. A partir de uma nova ordem estipulada pelo poder constituinte originário, todo sistema jurídico deve observar as diretrizes elencadas na Lei Maior para que haja a sua concretização. Para sua aplicação, realização no mundo fático, impõe-se aos operadores do direito e, também, a todos que convivem em sociedade, observarem seus mandamentos.

Essencial, nesse sentido, para que a Constituição esteja sempre viva, surtindo efeitos verdadeiros no contexto social, que a interpretação das normas seja um trabalho de raciocínio, de inteligência, tornando a norma uma realidade, fazendo valer a “vontade de constituição” (Wille zur Verfassung), na acepção do ilustre jurista alemão Konrad Hesse.

Dessa forma, pondo por terra o princípio da proporcionalidade ao punir um traficante de drogas com pena totalmente ínfima, fora da realidade, a norma que prevê o chamado “tráfico privilegiado” (como se pudesse admitir essa aberração jurídica) VIOLA MANDAMENTO CONSTITUCIONAL. Fere, gritantemente, o artigo 5º, caput, da Constituição Federal, que prevê o direito fundamental à SEGURANÇA!

Veja-se, no caso concreto, que o traficante, punido com pouco mais de 03 anos, deverá cumprir apenas UM SEXTO DA PENA, pois o delito foi cometido antes da alteração da Lei dos Crimes Hediondos. Como se vê, o traficante de drogas cumprirá no regime fechado apenas alguns meses de prisão, nem mesmo um ano!!!

Tal situação, um verdadeiro disparate, deve ser corrigida pelo Poder Judiciário, ao interpretar a lei ordinária conforme a Constituição Federal, afastando, assim, a incidência do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, visivelmente inconstitucional. Ao Judiciário, inegavelmente, cabe fazer valer a Constituição, garantindo-lhe eficácia, inclusive, ao afastar normas infraconstitucionais que entrem em choque com as previsões da Carta Magna.

Além disso tudo, cabem ser ressaltadas as lições dos Juízes do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, Ricardo Dipp e Volney Corrêa Leite de Moraes Jr., em um verdadeiro libelo contra a conivência com o crime e criminosos, que aponta a nossa atual realidade, na obra “Crime e Castigo, Reflexões Politicamente Incorretas”, 2ª edição, Ed. Millennium, págs. 19-20:

“O Direito de Punir tem um halo de transcendência, porque sua concretização traduz a reafirmação dos valores fundamentais em torno dos quais se organiza a convivência social.
Valores que o criminoso não apenas ignora, mas agride; não apenas despreza mas profana.
Na intersecção do Mal necessário (a legítima defesa do homem pacato) e do Bem atuante (a reação à ética do crime), o Direito de Punir, por óbvio, deve ser exercido nos limites da Lei e na justa medida, precisamente em atenção àqueles valores, entre os quais se destacam, para o efeito, os relativos à superação da vingança e à regra summum ius summa iniuria.

Também por respeito a eles, o Direito de Punir não há de ser aplicado:
a) com regojizo, - obliterando os favores que a Lei consente -, porque isso é sadismo;
b) com o acanhamento de quem pede desculpas por um gesto indecoroso, - prodigalizando mercês que a Lei não oferece e a gravidade do delito não comporta -, porque isso é abjeto.
Sim, abjeto.

Porque duvidar da justiça da condenação na conformidade das evidências e nos moldes da lei, e ainda assim punir, é burocrática covardia.

A condenar com vergonha é preferível absolver com desfaçatez.

Não punir quando era o caso, é caso de assombro, espanto e pasmo: sensação de que a Justiça, existente embora, não foi realizada no caso específico.

Mas punir timidamente, quando era caso de estabelecer uma justa proporção entre crime e pena, é caso de escândalo, indignação e anátema: sensação de que a Justiça existe apenas como farsa”.

Essa é a questão: punição insuficiente para um crime de extrema gravidade e reprovabilidade equivale à IMPUNIDADE.

FRANZ VON LISZT, doutrinador alemão, na obra “A Teoria Finalista no Direito Penal”, Ed. LZN, pág. 39, sustenta que:

“...A pena correta, isto é, justa, é a pena necessária. Justiça, no direito penal significa atender-se a uma medida de pena necessária segundo a idéia de vontade...”.

HANS WELZEL, em lição que deveria ser observada para esse caso específico, refere, na sua obra “Direito Penal, Ed. Romana, págs. 347-348, ao comentar sobre a aplicação da pena, que:

“A missão primordial do juiz é estabelecer, por sua parte, uma ‘ordem moral (ético-social) das coisas’. Este conhecimento o protege de uma contemplação pobre, vulgarmente moralizadora, que somente o autor vê. A valoração ético-social fundamental das normas encontra-se estabelecida nas ameaças legais de pena. A elas há de ficar restrito, e não deve praticar uma política criminal privada para o mínimo ou para o máximo da pena por opiniões pessoais de outra índole...No entanto, ela deve manter-se sempre dentro da margem da retribuição justa, se quer ser garantia do direito...” .

A punição de um traficante de drogas, alguém que comete delito hediondo, que lucra com a desgraça alheia, à pena inferior da cominada, representa indiscutível violação do PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, é rasgar a Constituição Federal.

Impõe-se, então, o aumento da pena, restando fixada no patamar mínimo (observados os vetores do artigo 59 do Código Penal no caso concreto), qual seja, 05 anos de reclusão, com o AFASTAMENTO DA MINORANTE DO PARÁGRAFO QUARTO DO ARTIGO 33 DA LEI DE TÓXICOS, entendendo-se pela INCONSTITUCIONALIDADE do referido dispositivo legal.

JUSTIÇA!

3. Ante o exposto, requer o MINISTÉRIO PÚBLICO o PROVIMENTO do recurso de apelação, com o AUMENTO DA PENA, em face do reconhecimento da inconstitucionalidade do § 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, afastando-se sua incidência.

Rio Grande/RS, 21 de fevereiro de 2008 .