Promotor de Justiça Mauro Rocha de Porchetto

Inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 1º da lei 7.347/85, acrescentado pelo art. 6º da mp 2.180-35/2001, que pode ser reconhecida pelo controle incidental.


O Ministério Público é o mais importante órgão de proteção e transformação social. Para realmente cumprir a sua missão constitucional de defender a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais metaindividuais (difusos, coletivos e individuais homogêneos) e individuais indisponíveis, é preciso que, por vezes, aja para proteger o grupo de indivíduos contra a própria lei. Para isso, precisa ser não um mero leitor do texto legal, mas um verdadeiro intérprete, analisando a lei frente às Constituições Federal e Estaduais, e aos princípios formadores e informadores do Direito, nas suas diferentes áreas, considerando os princípios e garantias constitucionais e incursionando pelos diversos institutos formadores do Direito atinentes ao caso sub examine para aplicar ou justificar o porquê da não aplicabilidade de determinada lei ou artigo de lei ao caso concreto. Isso porque deverá ter por meta, sempre, a realização da justiça.

A primeira lei brasileira a tutelar um interesse público foi a Lei nº 4.717/65 , para resguardar o patrimônio público, aí considerando os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico, defendendo-o de atos ilegais ou ilegítimos que os pudessem lesar, emanados de autoridade pública. A Lei nº 6.938/81 representou um significativo avanço na defesa dos interesses que não são somente públicos e nem somente privados (metaindividuais, superindividuais ou transindividuais), colocando o objeto da tutela numa modalidade de interesse difuso, chamado meio ambiente. O próximo importante instrumento legal, que nasceu da necessidade de regulamentar a Lei 6.938/81, criando mecanismos novos e corrigindo imperfeições, é a Lei nº 7.347/85, que disciplina a Ação Civil Pública por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, e a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, hoje estendida para a proteção contra danos causados por infração da ordem econômica e da economia popular (inc. V) e à ordem urbanística (inc. VI). A LACP, inspirada na Lei da Ação Popular e no mandado de segurança, que já reconhecia a legitimidade do Ministério Público para a tutela de interesses difusos, foi recepcionada e ampliada expressamente pela Constituição Federal de 1988 (art. 129, inc.III), para a defesa também de interesses 'coletivos', sendo certo que o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) alargou ainda mais essa legitimação, para alcançar também os interesses 'individuais homogêneos' do consumidor (art.81, parágrafo único, inc.III c/c o art. 92), enquanto a Lei 8.625/93, ampliou-a, mais ainda, para estendê-la a todos os interesses individuais indisponíveis e homogêneos (art.25,IV,‘a’) . Assim, representa, na atualidade, o mais importante instrumento legal para a defesa dos direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos.

A aceitação da ACP para a proteção dos direitos coletivos - e até mesmo individuais homogêneos -, em matéria tributária, era pacífica no meio jurídico , até que no final do ano de 1999 o Supremo Tribunal Federal decidiu que o Ministério Público não tem legitimidade para promover ação civil pública para impugnar a cobrança de tributos, só podendo encaminhar ações civis públicas quando se tratar de interesse do consumidor, cuja competência está prevista no Código. Essas decisões foram se disseminando e começaram a contagiar os tribunais de justiça dos Estados, solapando o entendimento que já estava pacificado. Para completar, o governo federal editou a Medida Provisória nº 2.180, que, na trigésima quinta reedição, de 24 de agosto de 2001, teve sua redação definitiva e alterou oito importantes leis sedimentadas no nosso meio, além de um decreto-lei. Uma delas é a Lei 7.347/85, que teve acrescido - pelo art. 6º da MP - o parágrafo único no seu artigo 1º, com a seguinte redação: “Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos benefícios podem ser individualmente determinados”. A motivação: obstaculizar ações civis públicas que estavam sendo propostas para atualizar os depósitos em FGTS pelos índices inflacionários não computados em um dos Planos econômicos, além de evitar a discussão jurídica da CPMF. Isso deixou ainda mais fragilizada a sociedade – como agente passivo – diante do fisco.

Este trabalho tem por escopo demonstrar a inconstitucionalidade do parágrafo único inserido no artigo 1º da Lei 7.347/85, bemo como a legitimidade (obrigação legal) do Ministério Público na defesa dos interesses coletivos e/ou individuais homogêneos decorrentes de questões que envolvam tributos.

No julgamento da Apelação Cível nº 195005368, em ação civil pública movida pelo Ministério Público contra o Município de Igrejinha/RS, o relator, Juiz Heitor Assis Remonti, em seu voto, citando Milton Flack, Procurador do Estado do Rio de Janeiro, resume bem o cabimento da ação civil pública para a proteção de direitos individuais homogêneos, em matéria tributária, ao dizer: "Não há dúvida de que a ação civil pública, tal como presentemente concebida e desde que bem interpretada, destina-se a ser um dos mais importantes e talvez o mais eficiente instrumento de defesa do contribuinte, pela abrangência e opções que oferece...Promulgado o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), suas disposições finais introduziram importantes alterações na lei básica disciplinadora da ação civil pública, destacando-se as seguintes: a) restabeleceu o inciso IV do art. 5º da Lei 7.347/85, precisamente o dispositivo vetado pelo Presidente da República, para estender a ação civil pública a 'qualquer outro interesse difuso ou coletivo' (art.110); b) em conseqüência transformou a ação civil pública em instrumento hábil para a defesa, entre outros, de aposentados, do patrimônio público, da moralidade administrativa e dos contribuintes; c) determinou que se aplicasse à defesa de quaisquer interesses difusos ou coletivos a disciplina processual instituída pelo Código do Consumidor para a defesa deste em juízo (art.117); d) como resultado, facultou que na ação civil pública se postule não só a condenação da Fazenda a se abster de cobrar um tributo ilegítimo, como também restituir qualquer pagamento indevido ."

Com efeito, com a entrada em vigor de uma nova Constituição, cessa a eficácia da norma constitucional anterior, o mesmo não se dando com a legislação ordinária anterior, a qual não cessa de viger, embora o novo fundamento de validade venha informado pelos princípios materiais da nova Constituição. O único obstáculo a transpor é não ser contrária à nova Constituição. Dá-se portanto uma novação, o que significa que as normas ordinárias são recepcionadas pela nova ordem constitucional e submetidas a um novo fundamento de validade . Da mesma forma, as normas-princípios trazidas pela Constituição nova são desde logo plenamente aplicáveis e delas não se pode dizer que se espera um desenvolvimento por via de legislação concretizadora , de modo que as normas futuras deverão, também, submeterem-se aos princípios trazidos com a nova Lei Maior. Assim, as inconstitucionalidades só se darão na medida em que se editarem atos em dissonância com a nova Carta e as suas normas-princípios, porquanto não pode haver inconstitucionalidade de normas anteriores à Constituição, pois as que a contrariarem estarão revogadas. A Constituição Federal de 1988 recepcionou expressamente a Lei 7.347/85, ao consagrar a ação civil pública como instrumento para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de “outros interesses difusos e coletivos” (art. 129, III), e confirmou a legitimidade do Ministério Público para intentá-la, incumbindo-lhe, inclusive, de defender “os interesses sociais” (art. 127). Não resta dúvida, portanto, que o texto da LACP vigente em 05 de outubro de 1988 foi inteiramente agasalhado pela nova ordem constitucional.

Por outro lado, é princípio de hermenêutica que, quando uma lei faz remissão a dispositivos de outra lei de mesma hierarquia, estes se incluem na compreensão daquela, passando a constituir parte integrante do seu contexto. Assim, o artigo 21 da Lei 7.347/85 (inserido pelo artigo 117 da Lei 8.078/90) estendeu, de forma expressa, o alcance da ação civil pública à defesa dos interesses e ‘direitos individuais homogêneos’, legitimando o Ministério Público, extraordinariamente e como substituto processual, para exercitá-la (art. 81, parágrafo único, III, c/c o art. 92, ambos da Lei 8.078/90). Por sua vez, a Lei 8.625/93 ampliou ainda mais as funções do Ministério Público previstas nas Constituições Federal e Estadual e em outras leis, para estendê-las a todos os interesses individuais indisponíveis e homogêneos (art. 25, IV, “a”). É, portanto, indubitável que essas normas são perfeitamente aplicáveis e têm vigência incontestável, vez que, embasadas na Constituição Federal e em princípios constitucionais, reforçaram e ampliaram o alcance da LACP (de mesma hierarquia e anterior a elas). O mesmo não acontece com a Medida Provisória nº 2.180-35/01, no que tange ao seu art. 6º, que acrescentou o parágrafo único ao art. 1º da LACP, porquanto feriu de morte regras constitucionais expressas e olvidou os seus princípios informadores e formadores, de forma que resta flagrantemente inconstitucional. Isso sem falar que não passou pelo crivo do Congresso Nacional, caminho necessário para que as medidas provisórias sejam aprovadas e virem lei .

Efetivamente, para que continuasse em vigor foi reeditada 35 (trinta e cinco) vezes, sendo, a final, abrangida pela Emenda Constitucional nº 32, de 11 de setembro de 2001, que limitou a edição de medidas provisórias (art. 1º) e convalidou as editadas em data anterior à da sua publicação, até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional (art. 2º).

Ao proibir a via da ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, nos casos em que os beneficiários podem ser individualmente determinados, a aludida MP contraria vários dispositivos constitucionais. O primeiro é o inciso III do artigo 129 da CF, que prevê, expressamente, que é função institucional do Ministério Público o ajuizamento de ação civil pública para a proteção “de outros interesses difusos e coletivos”, norma repetida no inciso IV do art. 1º da LACP, com a redação dada pelo art. 110 do CDC. Nelson Nery Júnior , ao comentar o que se insere na expressão “outros interesses difusos ou coletivos”, leciona que a norma tem ampla abrangência, sendo aplicável a todo o tipo de interesses e direitos difusos e coletivos, podendo ser utilizada a ACP para a defesa coletiva inclusive dos contribuintes. Ao tentar driblar a clara ofensa ao princípio da proteção judiciária, insculpido no inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal (segunda grande inconstitucionalidade), ao invés de proibir pura e simplesmente o ajuizamento de ação civil pública para discutir tributos, o Presidente da República fez constar – via medida provisória - no texto do parágrafo único do art. 1º da LACP, que a ação civil pública estará proibida para as pretensões que envolvam tributos, quando os beneficiários podem ser individualmente determinados. Ora, nas questões que envolvem tributos os contribuintes (que seriam os beneficiários da ação) sempre são determinados individualmente, embora possam agir coletivamente e façam parte de um grupo de pessoas, sem organização, que têm como elo a relação jurídica base com a parte contrária (contribuintes de tributos em geral). Com efeito, segundo a conceituação de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos dada pelos incisos do parágrafo único do art. 81 do CDC, aplicável às ações civis públicas por expressa determinação do art. 117 do CDC, tem-se que, enquanto nos interesses difusos os sujeitos são indeterminados e não há entre eles um vínculo jurídico, estando os lesados unidos por circunstâncias fáticas, nos interesses coletivos os lesados são determinados pelo grupo, categoria ou classe de pessoas lesadas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. As características da transindividualidade e da indivisibilidade dos interesses envolvidos são as mesmas tanto nos difusos como nos coletivos. Já os interesses individuais homogêneos possuem apenas um requisito: origem comum. Paulo Valério Dal Pai Moraes , ao justificar que, indubitavelmente, lesões de massa a contribuintes caracterizam infração aos interesses coletivos stricto sensu, e que os interesses individuais homogêneos são coisas, interesses, direitos, que advêm da mesma ‘fonte’, seja ela uma ‘fonte’ jurídica (quando existe uma relação jurídica de qualquer espécie. Ex.: relação jurídica tributária) ou fática, na forma do que acontece com os interesses difusos, conclui que “os interesses individuais homogêneos tanto podem estar presentes em situações que, também, envolvem interesses difusos, como em que existam interesses coletivos stricto sensu, ou ainda pode a mesma ‘ocorrência’ conter os três interesses cumulados”. Mais adiante, citando Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida , enfatiza que “não há um terceiro universo de pessoas distinto, constituído por titulares de direitos e interesses individuais homogêneos; eles são identificados entre os integrantes da coletividade titular de direitos difusos ou coletivos”. Então, mesmo que os beneficiários possam ser individualmente determinados nas pretensões que envolvam tributos, eles fazem parte de uma coletividade lesionada por algum tributo ilegal ou inconstitucional, e mantêm uma relação jurídica base com a parte contrária (Fazenda Pública). Assim, o artifício utilizado não isenta de inconstitucionalidade o referido texto legal. Ademais, há uma enorme insensatez em proibir que seja ajuizada uma única ação coletiva que evita milhares de ações individuais com o mesmo objeto e a mesma causa petendi, que proporcionam maior dispêndio processual e material, o emperramento ainda maior do Judiciário, gasto do dinheiro público, decisões divergentes e menos eficiência na prestação jurisdicional.

A terceira grande inconstitucionalidade trazida ao ordenamento jurídico pela MP nº 2.180-35/01, é justamente a que impede o Ministério Público de cumprir uma de suas funções essenciais, usando a ação civil pública para a defesa dos “interesses sociais” (CF, 127 e 129, IX), bem como de zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia (CF,129, II). Segundo magistério de Nelson Nery Júnior , o Ministério Público pode mover qualquer ação coletiva para a defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Isso porque a CF, 129, III o legitima para a ACP na tutela de direitos difusos e coletivos, e a CF, 129, IX autoriza a lei federal a atribuir outras funções ao Ministério Público, desde que compatíveis com o seu perfil institucional. Além disso, a CF, 127 diz competir-lhe a defesa dos direitos e interesses sociais e individuais indisponíveis. Como as normas de defesa do consumidor são, ex vi legis, de interesse social (CDC, 1º), é legítima e constitucional a autorização que o CDC, 82, I dá ao Ministério Público de promover a ação coletiva, ainda que na defesa de direitos individuais disponíveis. O cerne da questão é que a ação coletiva é de interesse social. No conceito de interesse social estão intimamente inseridos os conceitos de interesse público e de relevância social. Hugo Nigro Mazzilli lembra que o interesse público compreende o interesse público primário (interesse do bem geral) e o interesse público secundário (interesse da administração, ou seja, o modo como os órgãos governamentais vêem o interesse público), sendo no primeiro deles que deve sempre zelar realmente o Ministério Público, pois o interesse público primário pode ser identificado com o interesse social, o interesse da sociedade ou da coletividade. Por sua vez, Paulo Valério Dal Pai Moraes disserta que o conceito de relevância social é apresentado com características bastante objetivas na Lei 8.078/90, especificamente no art. 82, parágrafo 1º, concluindo que em qualquer situação fática, diga ela respeito a problemas envolvendo o consumidor, o meio ambiente, o patrimônio histórico, turístico, paisagístico ou até mesmo em casos em que alguma lesão tenha atingido contribuintes coletivamente considerados, desde que presentes os requisitos caracterizadores da relevância social, estará o Ministério Público não somente autorizado, mas obrigado a intentar todas as ações necessárias à coibição de eventuais abusos, ex vi dos artigos 83 e 117 do CDC.

Outra inconstitucionalidade presente na referida medida provisória diz respeito à inobservância ao princípio da igualdade, insculpido no art. 5º da CF, no sentido de que os desiguais devem ser tratados de forma desigual pela lei, a fim de que se atinja, efetivamente, a igualdade real, em obediência ao dogma constitucional da isonomia. Desse princípio, decorre o princípio da vulnerabilidade, positivado no direito brasileiro no CDC, 4º, I, constituindo em norma base de todo o sistema de defesa da relação de consumo, e extendido às relações jurídicas tributárias por força do art. 1º do CDC. Com efeito, não pode ser reconhecido igual alguém que está subjugado por outro.

Nesse sentido, é mister que se reconheça a vulnerabilidade do consumidor ou contribuinte como sujeitos mais fracos na relação de consumo ou na relação tributária, tendo em vista a possibilidade de que venham a ser ofendidos, no âmbito econômico, por parte do sujeito mais potente das respectivas relações. Paulo Valério Dal Pai Moraes , ao discorrer sobre a vulnerabilidade jurídica do contribuinte, utiliza vários argumentos para demonstrar que a dificuldade de o contribuinte, isoladamente, defender-se do fisco na esfera administrativa e judicial , torna-o vulnerável na relação tributária, podendo ser facilmente ofendido nos seus direitos básicos. Assim, há inúmeras lesões que não são passíveis de serem debeladas pela via do processo individual, daí surgindo a importância e necessidade das ações coletivas, mormente a ação civil pública, para equilibrar os pólos da demanda e, efetivamente, buscar a neutralização de danos de massa impostos pelo fisco aos contribuintes. E, ao traçar a estreita correlação existente entre consumidor e contribuinte, justifica que na correta visão de direito público que encerra a matéria é preciso ter em mente a complexa estrutura do art. 170 da CF, que dispõe sobre os princípios gerais da atividade econômica, na qual está inserido o princípio da defesa do consumidor, não se podendo olvidar que a tributação é, em grande parcela, um produto da relação de consumo, vez que é por intermédio desta que surgem os suportes fáticos que constituirão as relações jurídicas tributárias.

Aliás, essa íntima ligação entre certas relações de consumo e relações jurídicas tributárias é sentida mesmo no âmbito das diferentes relações do Estado lato sensu com seus administrados. A Constituição Federal dispõe expressamente que incumbe ao Poder Público, na forma da lei, a prestação de serviços públicos (CF, 175). O art. 5º do Código Tributário Nacional estabelece que os tributos são impostos, taxas e contribuições de melhoria. Roque Antônio Carrazza lembra que as taxas são tributos que têm por hipótese de incidência uma atuação estatal, diretamente referida ao contribuinte, que pode consistir num serviço público ou num ato de polícia. Daí, a distinção entre as “taxas de serviço” (que têm por pressuposto a realização de serviços públicos) e as “taxas de polícia” (que decorrem da prática de atos de polícia pelo Poder Público). Hely Lopes Meirelles ensina que os serviços prestados pelo Estado podem ser essenciais ou apenas úteis, distinguindo-os como serviços públicos e serviços de utilidade pública. Conceitua os serviços públicos propriamente ditos, como aqueles "que a Administração presta diretamente à comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivência do grupo social e do próprio Estado." Cita como exemplos, os serviços de defesa nacional, os de polícia, os de preservação da saúde pública. Já os serviços de utilidade pública "são os que a Administração, reconhecendo sua conveniência (não essencialidade, nem necessidade) para os membros da coletividade, presta-os diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros (concessionários, permissionários ou autorizatários), nas condições regulamentadas e sob o seu controle, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remuneração dos usuários". Como exemplo, elenca os serviços de transporte coletivo, energia elétrica, gás, telefone. Distingue entre os serviços públicos, os serviços uti universi ou gerais como sendo aqueles que a Administração presta sem ter usuários determinados, para atender à coletividade no seu todo, como os de polícia, iluminação pública, calçamento. Esses serviços são indivisíveis, isto é, não mensuráveis na sua utilização, motivo pelo qual normalmente são mantidos por imposto (tributo geral). De outra banda, existem os serviços uti singuli ou individuais, ou seja, aqueles que têm usuários determinados e utilização particular e mensurável para cada destinatário, como os serviços de telefone, água e energia elétrica domiciliares. Sendo serviços de utilização individual, facultativa e mensurável, são remunerados por taxa (tributo) ou tarifa (preço público), e não por imposto. Salienta, ainda, que somente a conjugação dos requisitos da especificidade e divisibilidade, aliada à compulsoriedade do serviço, pode autorizar a imposição de taxa . O requisito diferenciador entre taxa (tributo) e tarifa (preço público) é a compulsoriedade, pois a taxa é exigível pela utilização – efetiva ou potencial – de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou “postos a sua disposição” (CF, 145, II). Assim, a remuneração dos serviços de fornecimento de água domiciliar e de coleta de lixo é feita por “taxa”, modalidade de tributo. Há alguma dúvida de que a relação existente entre o prestador e o utilizador desses serviços é uma relação de consumo? Evidentemente que não, porquanto “o consumidor, além disso, o é de bens e serviços públicos ou privados. Quanto ao objeto, o consumidor é de bens (produtos) sendo aqui o consumidor stricto sensu, ou de serviços (ou usuário)” , ex vi do art. 22 do CDC e 37, § 6º, da CF. Então, como explicar a aplicação da legislação consumerista, nas relações tributárias, para algumas espécies de tributo e para outras não? A toda vista, também por esse aspecto, mostra-se inconstitucional o novo parágrafo único do art. 1º da Lei 7.347/85.

Já é princípio bem antigo em nosso direito que 'na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum' (art.5º da Lei de Introdução ao C.Civil). É certo que o remédio jurídico para fazer cessar a eficácia da lei inconstitucional é a declaração de inconstitucionalidade de lei, mediante ação direta de inconstitucionalidade, que é o instrumento de controle principal da constitucionalidade. Mas o controle da constitucionalidade admite a forma incidental. É o chamado controle incidental da constitucionalidade. Essa forma de controle é também conhecida como controle in concreto, e depende de um caso concreto de aplicação de ato ou lei a ser controlada. O mérito do “caso” concreto (mérito da causa) não é a inconstitucionalidade, e sim a aplicação ou conseqüência do ato; o mérito é uma obrigação de fazer/não fazer/dar. A inconstitucionalidade é uma questão incidental, uma preliminar, um incidente; pode ser uma razão de decidir, uma causa de pedir, mas não é o pedido, não é o decisum. Nela, rigorosamente, o juiz não declara a lei inconstitucional. A sentença do juiz não anula a lei ou o ato. A decisão somente deixa de aplicar a lei ou ato no caso concreto .

Assim, cabe ao Ministério Público continuar cumprindo a sua missão constitucional de defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais metaindividuais, zelando pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos aos direitos assegurados na Constituição Federal, promovendo a ação civil pública para a proteção do meio ambiente, do consumidor, do patrimônio público e social e de outros interesses difusos e coletivos, aí inseridos os dos contribuintes coletivamente considerados. Por sua vez, cabe ao Poder Judiciário a garantia da segurança jurídica e a prestação jurisdicional, como assegura a garantia fundamental da inafastabilidade do controle jurisdicional (CF, 5º, XXXV), que precisamente objetiva verificar a conformidade do ato ou atividade do Poder Público com as normas legais.